En un recurso de casación sobre si se indemniza el cese de funcionario interino de vacante de 11 meses, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo menciona por 1ª vez la reciente sentencia europea de 19/03/2020 de abuso de temporalidad para indicar que no corresponde aplicarla aquí. Como se esperaba, el Supremo desestima indemnizar el cese del funcionario interino aplicando la norma española que el Tribunal Europeo en su reciente sentencia europea del Asunto Baldonedo Martín estableció no viola la norma europea de no discriminación.. Sigue pendiente por tanto si el Supremo revisa su doctrina sobre demandas de abuso de temporalidad tras la otra sentencia europea, la del asunto Sánchez Ruiz de 19/03/2020.

Recientemente se publicaba en el CENDOJ y se hacía eco de ella el profesor Ignasi Beltrán en su conocido blog, la sentencia  de 28/05/2020 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo al recurso de casación nº 5801/2017 presentado por la CCAA de Galicia , que había sido admitido a trámite el 5/03/2018 , es decir ¡hace ya más de dos años!.

Se trata del caso de un funcionario interino de vacante que a los 11 meses fue cesado por la cobertura reglamentaria de su puesto y que había demandado la indemnización de 20 días por año trabajado en base a la cláusula 4ª contenida en la Directiva Europea 1999/70/CE de no discriminación del temporal, en concreto en comparación  con el personal  laboral que -cuando este funcionario interpuso la demanda- parecía corresponderle una indemnización en aplicación de una de las famosa sentencias del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea de 2016, la primera del asunto De Diego Porras, a su vez en base a esa cláusula 4ª de no discriminación, esta vez con el laboral fijo.

Como es conocido por los lectores de este blog, ese asunto sobre personal laboral, De Diego Porras le fue "dado la vuelta" por la Sala de lo Social del Tribunal supremo -la que lleva los asuntos del personal laboral pero no del funcionario interino-, tras plantear una nueva cuestión prejudicial al Tribunal Europeo que acabó emitiendo una segunda sentencia corrigiendo la primera, estableciendo que no indemnizar al laboral interino en su cese no viola esa normativa europea de no discriminación.

En paralelo y más recientemente,  misma suerte han corrido los intentos de obtener indemnización al cese para el personal funcionario interino en base a esa normativa de no discriminación con la reciente sentencia del Tribunal Europeo del Asunto Baldonedo Martín, que ha establecido que no indemnizar al funcionario interino en su cese no viola esa normativa europea de no discriminación.  

Naturalmente, cosa bien diferente puede acabar siendo, si la demanda de indemnización (u otra sanción como la fijeza) lo es por "abuso de temporalidad", o más precisamente por lo contenido en la cláusula 5ª de la misma Directiva europea acerca de los "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" , sobre todo tas la importante sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz", que estableció también puede darse abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formar por no convocar a OPE, cubrir con un fijo o amortizar el puesto en su tiempo, abuso que requiere una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando el Tribunal Europeo que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo, y una indemnización tampoco, salvo que sea específica y realmente disuasoria.

En este caso, el demandante funcionario interino, como muchos laborales interinos al principio tras esa primera sentencia de Diego Porras, había conseguido una estimación de su demanda en la sentencia de 30/06/2017 del juzgado de primera instancia , sentencia pionera por tratarse de personal funcionario y no laboral, por lo que en su momento había expectación ante este recurso de casación en el Supremo. Pero, como era de esperar tras las sentencias europeas Montero Mateos y segunda de De Diego Porras y la propia del Supremo en caso De Diego Porras que esfumaron dicha posibilidad para los propios laborales, y no digamos aya en esa sentencia europea del asunto Baldonedo Martín, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo desestima la demanda original de indemnización al cese por discriminación utilizando esta última sentencia europea  Baldonedo Martín- un "caso idéntico" dice el Supremo- y la legislación española que no contempla indemnización alguna al cese del funcionario interino.

Ahora bien, uno de los argumentos de la CCAA  contra el uso de aquella sentencia De Diego Porras en este recurso (recordar que interpuesto en 2017) era que, según se desprende del texto de la sentencia, además de ser laboral el caso de De Diego Porras y el caso de aquí un funcionario (interino), en el caso de De Diego Porras se trataba de una situación de "sucesivos contratos o relaciones laborales" cuando aquí sólo había un nombramiento de interinidad de vacante (de 11 meses), con lo que razonaba la CCAA no era de aplicación al caso aquella primera sentencia europea  y favorable  del asunto De Diego Porras.  Esto  lleva al Tribunal Supremo a analizar este punto y afirmar  que en este caso de único nombramiento de interinidad de vacante de 11 meses  "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la claúsula 5ª" , y considera que así no debe analizarse la aplicación a este caso de la  sentencia europea del 19/03/2020  del asunto Sánchez Ruiz puesto que, para la Sala de lo Contencioso-Administrativo , esa sentencia europea de 19/03/2020 "se refiere a supuestos de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" .


Recordemos que en dicha sentencia europea de 19/03/2020 el Tribunal Europeo sentenció, afirmar categóricamente en su sentencia y como respuesta explícita a una de las preguntas y siguiendo el razonamiento de la Abogado general de la UE-, que sí puede considerarse situación de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" la  situación de único nombramiento formal de interinidad de vacante si ha superado el plazo establecido de los 3 años para la cobertura fija de su puesto en el Estatuto del Empleado Público.

Es decir, el alto Tribunal Español que le corresponde fijar y fijará jurisprudencia de cómo aplicar la sentencia europea de 19/03/2020, la ha mencionado por primera vez pero todavía no ha tenido que entrar a utilizarla

Recordemos que hace pocos días llegaba la noticia de una sentencia de una jueza de lo Contencioso-Administrativo de Alicante que reconocía y sanciona el abuso de temporalidad con la transformación en fija a una funcionaria interina 13 años del Ayuntamiento de Alicante siguiendo la Directiva Europea 1999/70/CE y las sentencias del Tribunal Europeo, especialmente esa reciente de 19/03, asunto Sánchez Ruiz, que esta jueza e primera instancia sigue minuciosamente para determinar que el abuso en el  caso es evidente, que no vale como sanción ni OPE ni el proceso de estabilización ya emprendido con su puesto, ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco indemnizaciones al no existir para los funcionarios y ser inasumibles si se crearan específicas y realmente disuasorias, considerando más sensata la fijeza que además considera esta jueza respeta el ordenamiento jurídico español al haber superado un proceso selectivo la demandante.  El Ayuntamiento de Alicante ya ha confirmado que recurrirá esta sentencia.

Recordemos también que la actual doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo para el personal funcionario interino o el estatutario temporal   por sus sentencias de 26/09/2018 , sólo  reconoce fraude de abuso de temporalidad por ahora para la concatenación de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio (para estatutarios se llaman "eventuales") de más de 3 años, siendo la "solución" que aporta el Supremo la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración; para el personal  interino ya en una vacante, se sigue estimando que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse-. Está por ver si la mencionda sentencia europea de 19/03/2020 , la elevada litigiosidad actual al respecto y una diversidad de pronunciamientos acaban provocando un vuelco a esa jurisprudencia actual.

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