[Prof. Rojo Torrecilla] Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Sánchez Ruiz sobre abuso de temporalidad en el empleo público españo por casos del Servicio Madrileño de Salud: abuso posible también en interinos de mismo puesto o vacante, requiere sanción que deja determinar a la justicia nacional orientando que no son adecuados procesos selectivos ni de consolidación de libre concurrencia ni el indefinido no fijo usual por sí sólo, salvo indemnizaciones incluso superiores a las del despido improcedente, no habilita a conceder la fijeza excluida por el Derecho español que exige superación de proceso selectivo. Reforzados los derechos del personal interino

Publica en su web el profesor Eduardo Rojo Torrecilla este 20/03/2020 su largo análisis  y comentarios a la sentencia que había dictado el día anterior el Tribunal Europeo de Justicia al asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álavrez y otros", sobre el abuso de temporalidad del personal público en España y sobre su derecho a estabilidad en el empleo como sanción en base a la cláusula 5ª de la Directiva Europea 1999/70/CE, a raíz de unas cuestiones planteadas por dos juzgados de Madrid por los  casos de un informático estatutario del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid [SERMAS], "estatutario" [un tipo de funcionario de los Servicios de Salud, en ningún caso personal "laboral"] interino de vacante ya 20 años de nuestra Asociación - de hecho, es nuestro Presidente- y de 5 odontólogas también del SERMAS, todas interinas de vacante cuando presentaron la demanda, algunas de ellas tras decenas de nombramientos estatuarios "eventuales" [como se llama al temporal por obra y servicio o de fecha de fin en estatutarios de servicios de salud]) previo. 

[Ver nuestro resumen e interpretación de dicha sentencia, naturalmente no profesional aquí: Sentencia demoledora y esperanzadora del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, pero no vale como sanción ni las convocatorias a oposiciones ni la figura del indefinido no fijo y las indemnizaciones como las del despido improcedente para valer tendrían que ser específicas contra el abuso y suficie+ntemente disuasorias. Doble bofetada contra la tesis del Gobierno de Pedro Sánchez de que no hay abuso y contra los procesos selectivos libres acordados con los sindicatos a realizar con los puestos de los "abusados". Decepción al no incluir apartado recordando que la declaración de fijeza siempre es una opción. Procesos administrativos restingidos de fijeza por méritos podrían evitar el probable coste en indemnizaciones ante la avalancha prevista de demandas de los afectados]

Este conocido catedrático de Derecho Laboral comenta que la sentencia del Tribunal Europeo dice que 

• en el ámbito de  la cláusula 5ª de la Directiva también entra la situación de los estatutario interinos de vacante en el mismo puesto, aunque sólo hayan tenido lugar dos nombramientos formales (uno de ellos realmente una transformación del anterior por una regulación por unas nuevas categorías), porque si no se correría el riesgo de dejar vacía de contenido a dicha cláusula, coincidiendo el profesor con el Tribunal en esta conclusión "que no es nada formalista ni literalista sino que se basa en la necesaria protección de las personas trabajadoras", lo que según el profesor supone  "una  primera puerta, o ventana, de esperanza que se abre al personal estatutario interino para poder revertir una situación jurídica, “temporalidad de larga duración” que no es en modo alguno imputable a su voluntad"
• la mera remisión a las  "causas" puestas en el nombramiento no valen como "razón objetiva" para esquivar la declaración de abuso, lo que , según el profesor, supone "una nueva puerta, o ventana, que se abre de esperanza para el personal interino para salir de su situación de “larga temporalidad injustificada” [en alusión irónica a buen seguro que a esa reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social del Supremo de que para estudiar la trransformación no ya a fijo sino a indefinido no fijo por transcurso del tiempo el plazo debe ser no sólo "inusualmente largo" sino "injustificadamente largo" en el sentido de que no haya alguna justificación de la Administración, encontrando casualmente el Supremo siempre esas justificaciones]
• son los órganos jurisdiccionales nacionales y no el Tribunal Europeo quien deben determinar la medida de sanción, obligatoria, ante dicho abuso: primero el remitente y "por supuestos" lo que con toda seguridad lo verán después ante los recursos, los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo
• si bien, el Tribunal Europeo en su sentencia señala que "puede proporcionar precisiones destinadadas a orientar a dichos juzgados", lo que según  el  profesor, "en algunas ocasiones son ciertamente eso, meras “precisiones orientativas”, y en otras parece que prácticamente le proporcione la respuesta que debe dar el órgano jurisdiccional nacional.":  así sobre las medidas consultadas de
  
• procesos selectivos de libre concurrencia no resultan adecuados salvo que se realice dentro del plazo establecido legalmente para cubrir la plaza , algo que según el profesor "no afirma tajantemente el tribunal pero está muy cerca de ello"
• procesos selectivos "de consolidación" recogidos en la disposición transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público, también de libre concurrencia, tampoco serían medida adecuada al quedar a facultad de la administración
• indefinido no fijo [que sigue expuesto al cese por amortización  o cobertura fija del puesto si bien con una indemnización al cese de 20 días por año trabajado con tope de un año, inferior al  improcedente]: tampoco le parece al Tribunal ,siguiendo al juzgado remitente, una medida adecuada al no permitir alcanzar la finalidad perseguida por la directiva
• lo que lleva a asegurar al profesor "se abren más puertas o ventanas de esperanza para la protección de los derechos de los trabajadores interinos"
  
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• en cuanto a la medida -inexistente para el personal funcionario/estatutario temporal- también consultada de una indemnización como la del despido improcedente de los trabajadores de las empresas privadas: podría ser adecuada siempre y cuando “no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula”., algo que tendrían , como se ha dicho,que valorar si es así los órganos jurisdiccionales nacionales. Para el profesor, aplicar este tipo de indemnizaciones como medida implica finalmente la extinción del nombramiento que era claramente vulnerador de la normativa aplicable "con lo que el carácter disuasorio de la medida no me parece especialmente justificado, a salvo de que el juzgado o tribunal aplique un indemnización por daños morales"
• en cuanto a la pregunta sobre si el hecho de no haber recurrido antes cuando ya se llevan varios años en la situación le priva al trabajado del derecho a reconocerle el abuso  por haberlo consentido el Tribunal Europeo responde que NO , lo que al profesor le parece además de esperado por el Derecho Europeo pues muy bien "que el TJUE acuda en defensa del reconocimiento del derecho de la parte trabajadora", l oque supone una "nueva puerta, y ventana, de esperanza a la protección de los derechos de los trabajadores interinos" [ante el lamentable hecho de que muchas veces ese argumento es utilizado por las salas delo contencioso]
  
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• en cuanto a la pregunta de si la transformación en fijo es posible judicialmente ante la falta de otra medida aunque la excluya como posibilidad la interpretación que se hace en el Derecho Español de la legislación vigente de que para la fijeza hace falta  la superación de un proceso selectivo, según el profesor "No se van a ver satisfechas en este caso las expectativas puestas de manifiesto en los autos, y aquí no habrá puertas o ventanas de esperanza para los trabajadores interinos," al sentenciar el Tribunal que  el Derecho de la Unión no obliga en este punto.
  
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• Así para el profesor  la sentencia del TJUE no permitirá llegar a los juzgados remitentes de las cuestiones prejudiciales a la conclusión  de que pueden declarar la fijeza de los trabajadores recurrentes, mientras que sí podría declarar el carácter indefinido no fijo de la relación, quedando en el caso de un cese posterior la cuestión de si la indemnización no debería ser superior a la del despido improcedente, por el "daño moral que haya sufrido el trabajador o trabajadora por el incumplimiento de su empleador durante muchos años"

NOTA DEL EDITOR: corrección del título de la primera edición de esta entrada -entrada del tipo "entradas resumen" de fuentes externas- en la cita de la fuente -que en este blog recabamos de forma sucinta también en el titular de forma sucinta entre corchetes al inicio del título de dicho tipo de entradas- al poner erróneamente como fuente [Prof. García Rojo] en lugar del correcto [Prof. Rojo Torrecilla], por un lapsus sin intención alguna, seguramente motivado por las indebidas prisas en la redacción y la existencia de esa combinación de apellidos en otra persona del mundo de la informática sanitaria.

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