Recordatorio. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo aplica en varias sentencias seguidas a la de 30/11/2021 su "doctrina" de que de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad y niega por inexistentes o prohibida en la normativa nacional para personal funcionario la indemnización, la figura del indefinido no fijo de los laborales y la fijeza

 [Recordatorio de entrada publicada el 27/12/2021] Hace unos días  publicábamos una  entrada sobre la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del  Tribunal Supremo a de 30/11/2021en el recurso de casación nº 6302/2018 donde ante la demanda de indemnización al cese de 20 días por año trabajado por abuso de temporalidad de una estatutaria interina de vacante tras varios nombramientos eventuales, pasaba a reconocer una situación de abuso pero no concedía la indemnización por abuso al no existir en la legislación nacional y tras afirmar  en general  que de las sentencias del Tribunal de Justicia del Unión Europea sobre abuso de temporalidad en empleo público,  ya incluyendo la famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz" y su "corroboración" o aclaración de la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA,, se sigue que sí se puede constatara abuso de temporalidad en situaciones de interinidades de vacante pero "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante ese abuso si la sanción demandada no está contemplada en la legislación nacional, correspondiéndole a las autoridades legislativas regularlas.

 

Y como adelantábamos, esa sentencia de 30/11/2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Supremo ha venido seguida de varias sentencias en los días 01/12/2021 a 03/12/2021 en las que para alcanzar su conclusión en las circunstancias del caso, el Alto Tribunal español se remite a lo razonado en esa sentencia de 30/11/2021, y así ,siempre en cuanto a personal de tipo funcionarial  ya interino de vacante, desestima las demandas  por abuso de temporalidad cometido -abuso que  sí se  reconoce:
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• de una indemnización de 20 días por año trabajado con tope de 12 mensualidades , reiterando tal cual la sentencia de 30/11/2021 en:
• las sentencias de 01/12/2021 en el recurso nº 6293/2018 de otro  enfermero  del SACYL cesado tras encadenar nombramientos eventuales de refuerzo más de 5 años con una interinidad de vacante más de 8 años
• las sentencias de 01/12/2021 en los recursos nº 6482/2018 , n0 7065/2018,   nº 7068/2018,   y la ssentencia de 02/12/2021 en nº  7468/2018 y al rec nº 6484/2018 sobre otros enfermero del SACYL de situación prácticamente idéntica 
• de la figura del indefinido no fijo, por ser esta figura del orden social para empleados laborales: en su sentencia de 01/12/2021 al recurso nº 7494/2018 en el caso de 6 interinos de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria que encadenaron diversos nombramientos con uno final de interinidad de vacante , sumando antigüedades de entre 12 y 21 años
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• y de "fijeza", por considerarla no sólo que no esté contemplada por la normativa nacional, sino que ésta- el artículo 23 de la Constitución Española sobre mérito y capacidad- la prohíbe: en la sentencia de 03/12/2021 al recurso 4849/2019 en el caso de dos estatutario del Servicio Canario de Salud, una interina de vacante durante 16 años tras 3 años de estatutaria eventual y un interino de vacante, únicamente, durante más de 9 años
  

 

Por tanto, al meno  por el momento, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo no parece que vaya a conceder sanción alguna ante el abuso de temporalidad en una interinidad de vacante, limitándose a lavarse las manos amparándose en que le corresponde al poder legislativo fijarlas.

Llegado a este punto  conviene recordar y tener muy presente:

1. que en las mismas sentencias usadas por el Supremo, Sánchez Ruiz e IMIDRA, hay sendos apartados donde literalmente el Tribunal europeo afirma que cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada" es "indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión"
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2. el repaso a los principios bien establecidos de la sanción al abuso de la temporalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" que la Abogacía General de la Unión Europea expuso en el asunto "Gilda-UNAMS"  : por el derecho fundamental europeo a una reparación efectiva ante un abuso -derivado del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de eficacia directa- y aunque la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre medidas para evitar el abuso de temporalidad en sí no sea de efecto directo, en el caso de que no haya ninguna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz prevista para sancionar el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo"
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3. este asunto  "Gilda-UNAMS" tendrá su sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
4. el "golpe" del Tribunal Europeo en su Auto de 02/06/2021 en el  asunto "SUSH/Sanidad de Madrid CGT" precisaente a la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo español de sus sentencias de 26/09/2018 de que que la mera interinización en vacante pueda ser una sanción al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público
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5. la referencia en ese mismo  Auto sobre asunto español de 02/06/2021  a su Auto anterior "Gondomar" de 30/09/2020 done el Tribunal europeo reiteró una vez más que ante una situación de una falta de medidas válidas de sanción en la legislación nacional,s on contrarias a la directiva europea normas que  la prohíban la medida general de fijeza como sanción
6. la  Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid caba de plantear  una cuestión prejudicial Tribunal de Justicia de la Unión Europea donde además de cuestionar que la figura del indefinido no fijo de la doctrina de la Sala de lo Social Tribunal Supremo para personal público laboral pueda ser adecuada como respuesta al abuso de temporalidad , pregunta explícitamente si ante la ausencia de medidas efectivas en la legislación española no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española

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