Recordatorio.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentencia, como ya dijo en 2014 en la sentencia Mascolo sobre el resto de docentes públicos italianos, que los profesores públicos de religión italianos contratados por cursos durante años estarían en abuso de temporalidad, siendo irrelevante aquí el acuerdo Iglesia-Estado, y que viola la Directiva europea su exclusión de la conversión en fijos que reguló el Gobierno italiano tras dicha sentencia Mascolo, si no existe ninguna otra medida de sancion en su normativa particular. Recuerda que ante el abuso es indispensable aplicar una medida de sanción y sugiere conceder la medida del régimen general italiano, la fijeza, por la vía de una intepretación amplia del derecho italiano "considerado en su totalidad".

[Recordatorio de entrada publicada el 13/01/2022]  Tal y como estaba previsto, el Tribunal  de Justicia de la Unión Europea ha dictado hoy 13/01/2021 sentencia en el Asunto C-282/19 , el asunto "Gilda-UNAMS" (llamado así antes por los demandantes del caso, ahora llamado asunto  "MIUR y Ufficio Scolastico Regionale per la Campania"  por los demandados), una  "petición de decisión prejudicial"  (consultas de respuesta vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión) de un Tribunal italiano  sobre los profesores públicos de religión italianos que no fueron incluidos en la conversión administrativa a fijos sí realizada al resto de docentes de educación pública tras la famosa sentencia del Tribunal Europeo del Asunto (también italiano) "Mascolo y otros" en 2014.

En concreto se trata del caso de 18 profesores de religión católica contratados por el Ministerio de Educación, de Universidades y de Investigación [MIUR]  italiano  mediante contratos de duración anual en acuerdo con la Iglesia, que, cumpliendo con una disposición de la normativa nacional de enseñanza no universitaria (de 27/11/2007), fueron renovados de curso en curso hasta acumular temporalidades personales de entre más de 3 y 20 años .

Estos profesores de religión, demandaban, con el apoyo del sindicatos de enseñanza de religión de la Federación de sindicatos de enseñanza "GILDA-UNAMS" la conversión de sus contratos en contratos de "duración indefinida" , es decir, en fijos  tanto como sanción a una situación de abuso de temporalidad según la ya famosa cláusula 5ª de la Directiva Europea 999/70/CE como por la cláusula 4 de  para poner fin con  la discriminación con el resto de profesores no universitarios  empleados públicos, a los que sí se les aplicó el "Plan extraordinario de contratación " - o procedimiento de "estabilización" directa como personal fijo a docentes  de larga temporalidad-  establecido por una norma transitoria excepcional adicional del Decreto de 2015 del Gobierno italiano de transposición específica de la Directiva a (una buena parte de ) su sector público de medidas para evitar los abusos a futuro, en reacción a la  citada sentencia de Noviembre de 2014 del propio Tribunal Europeo del asunto  sobre tres profesoras (entre ellas  Rafaella Mascolo) . Subsidiariamente, demandaban un "indemnización por el perjuicio causado" por el abuso de temporalidad.

Recordemos que esa  norma transitoria italiana regulaba un proceso de estabilización  directa restringido a docentes temporales más de 3 años a 31/12/2014, es decir, se aplicaba al personal que podría a considerarse en abuso de temporalidad tras la sentencia europea Mascolo de 26/11/2014. Se da la circunstancia que el Tribunal regional que ha elevado la  cuestiones prejudiciales al Tribunal europeo por estos profesores públicos de religión, el Tribunal de Naṕoles, es el mismo que elevó  las respectivas cuestiones del asunto Mascolo y el que, pocos días después tras recibir la respuesta del Tribunal europeo, sentenció en Enero de 2015 la fijeza para los 3 docentes del caso como sanción al abuso de temporalidad

De hecho, tras esa pionera sentencia del asunto Mascolo, el propio sindicato Gilda-UNAMS, impulsó demandas de fijeza para docentes . Probablemente, fue en reacción a este problema judicial, el Gobierno italiano promulgó no sólo ese Plan extraordinario de estabilización de docentes sino que meses después  publicaría otro decreto sobre procesos de estabilización directa de  [otra parte] del resto de la Administración Pública (que tampoco incluyó a los profesores de religión).

Recordemos que el Tribunal remitente, en este Asunto planteaba  estas cuestiones, bastante "embarrulladas" entre sí, pero algunas de  interés para la situación de abuso de temporalidad en el empleo público español, otras relacionadas con razones de religión [division y numeración nuestra]:

• 1. si existe una discriminación por razón de religión en el sentido del derecho europeo ante esa diferencia de trato con el resto de personal docente, y si debería hacerles fijos por ello habida cuenta que el resto de docentes [de larga duración] se convirtió en fijo por el Plan extraordinario citado
• 2. si el acuerdo entre Ministerio y la Iglesia que es necesario para seguir haciendo estos contratos cada año pueden constituir una de las "razones objetivas" de la Directiva bajo las que se permitiría no considerar el recurso a la temporalidad de forma sucesiva cada año un abuso de temporalidad
  
• 3. si no es  contraria a la la cláusula 5 del Acuerdo esa inexistencia de medida en el caso de los profesores de religión de la enseñanza no universitaria que sancionara su abuso de temporalidad
  
• 4. si , ante una situación de abuso de temporalidad existente,   permitíria   la cláusula 4ª del Acuerdo marco de no discriminación, dejar de aplicar las normas internas que impidan la conversión automática en un contrato fijo 

Recordemos también que en su Informe de Conclusiones para este caso, la Abogacía General de la Unión Europea, recomendó , tras realizar un amplio resume de loos principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad" que el Tribunal europeo sentenciara que estos profesores también están protegidos por la Directiva contra el abuso de temporalidad , están en abuso de temporalidad y se debe conceder la conversión a fijo como medida de sanción al abuso cometido, aunque no estuvieran incluidos por esa normativa nacional general, si no hacerla supusiera tanto una discriminación por razones de religión como una pérdida del derecho a una medida efectiva de reparación al abuso , si es que no existe en la normativa italiana aplicable directamente a estos profesores una medida tal.

 

Y, la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de este 13/01/2021 ha respondido (en cursiva entre corchetes notas nuestras no incluidas en la sentencia en sí de hoy, entre comillas pasajes literales de la sentencia):

• 1. la diferencia de trato que les ha excluido de la conversión en fijos no es por razón de religión en sí, sino, al igual que pasó antes con el resto de profesores públicos, por la normativa propia laboral nacional con la que se rigen ; tampoco es de aplicación la cláusula 4ª de la directiva, que es exclusivamente para discriminaciones entre las condiciones del personal temporal y del fijo "comparable" (de igual categoría y funciones), con lo que el Tribuna pasa a reformular este asunto como sólo relativo a cuestiones de abuso de temporalidad según la cláusula 5ª
  ,
  
• 2. el acuerdo entre Ministerio y la Iglesia que es necesario para seguir haciendo estos contratos cada año no puede ser una "razón objetiva" para justificar el uso continuado de la temporalidad, dado que de lo mismo dependen los contratos fijos, y como ya dijo en Popescu y Mascolo, no valen excusas de índole económico , con lo que sí habría  abuso de temporalidad al haber estado recurriendo el Ministerio italiano de forma continuada a contratos temporales para cubrir necesidades permanentes de enseñanza de religión, como ya dijo en el asunto Mascolo  [donde también dijo que es irrelevante que sea Educación,  que se hagan contratos por cursos con interrupciones en verano, que sea en centros diferentes, etc]
  ,
  
• 3. viola la cláusula 5º de la Directiva europea y la jurisprudencia europea, esa exclusión de las medidas que reguló el Gobierno italiano ante el abuso de temporalidad, como ese Plan extraordinario para profesores no universitarios que el propio Tribunal Europeo en su sentencia Rossato ha asimilado a una "forma de conversión" en fijos válida como sanción, si es que no existe ninguna otra medida de sanción ya contemplada en la normativa italiana aplicable directamente para ellos, medida que, recuerda una vez más, ha de ser eficaz , reparadora para el trabajador y que elimine las consecuencias de la infracción , recordando en un párrafo que en la sentencia de 19/03/2020 del asunto español "Sánchez Ruiz y otros" donde dio más orientaciones de medidas que no pueden valer como sanción (entre ellas los procesos selectivos de futuro incierto para el personal en abuso)
  
  
• 4. Ante el abuso cometido, es
•  "indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión"
  
  
•  "dado que la normativa nacional [italiana] de que se trata en el litigio principal contiene normas de régimen general aplicables a los contratos de trabajo que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, previendo su recalificación automática en contratos de duración indefinida [es decir, en fijos] cuando la relación laboral sobrepase una determinada duración, la aplicación de tales normas en el asunto principal podría constituir una medida"
  
  
• pero , "en este contexto" [es decir, en relación a esta posibilidad de dar la medida de fijeza concedida en el ámbito general a este caso particular para el que su normativa particular no la contempla], "es necesario recordar"
•  que "la cláusula 5ª no tiene eficacia directa" y "por tanto un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que viole la cláusula 5ª [como ya dijo en la sentencia Sánchez Ruiz]
  
• que, los órganos judiciales nacionales deben interpretar el Derecho interno en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, sobre la plena efectividad del Derecho de la Unión
• este "principio de interpretación conforme exige" que "los órganos judiciales nacionales tomen en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta

• y sentencia en ete asunto, que "corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si es posible tal interpretación conforme de las disposiciones nacionales" [para proporcionar una solución, como la sugerida de aplicar la medida general  de la fijeza]
  

   
  

Resulta patente que esta Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hoy  "no se ha mojado", como hizo en el Auto Gondomar o en el Asunto "Agios Nikolaos", y no ha recogido el guante de la Abogacía General europea de abordar la cuestión de si hay obligación de conceder la fijeza si no hay otra medida de sanción en la normativa aunque lo  prohíba expresamente una norma nacional y si el órgano judicial nacional  no es capaz de encontrar una interpretación del derecho nacional que permite concederla, quizás porque el Tribunal de Nápoles, no preguntaba en esos términos (al indicar la cláusula 4ª en su pregunta al respecto), quizás porque aquí el Tribunal europeo crea que el Tribunal de Nápoles va a encontrar esa solución mediante una "interpretación conforme" amplia del derecho italiano "considerado en su totalidad". Al fin y al cabo, este Tribunal regional de Nápoles ya concedió la fijeza a los 3 docentes del asunto Mascolo.

 

Dicho sea de paso, que esa cuestión es de rabiosa actualidad en España tras  pasar la Sala de lo Contencioso de nuestro Tribunal Supremo a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechazando la fijeza y la indemnización como sanciones por no estar contemplada por la ley nacional específica del empleado público ninguna de esa medidas como sanción (ni ninguna otra de hecho).

Huelga decir, que por analogía de la solución sugerida por el Tribunal Europeo en este asunto italiano, los órganos judiciales nacionales podrían llegar a alcanzar como solución al abuso de temporalidad en el empleo público español, mediante una interpretación conforme amplia del Derecho nacional usando el instrumento del derecho del principio de la equivalencia, la fijeza, especialmente en su forma del tipo  "fijo a extinguir", "indefinido a extinguir" o como se quier llamar, sin reconocer la condición de funcionario de carrera o laboral fijo, toda vez que la fijeza en sí es la medida de sanción en la normativa española del régimen general del trabajo.

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