APISCAM: Recordatorio. NOVEDAD JURÍDICA IMPORTANTE: juzgado de Madrid traslada al Tribunal de Justicia Europeo si hacer fijo al estatutario temporal con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS interino más de 17 años

[Recordatorio de entrada publicada el 06/03/2018]

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid acaba de plantear [ver auto judicial] una importante y novedosa cuestión prejudicial a Europa , es decir una nueva consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE], como las que dieron lugar a las 3 famosas sentencias europeas, que en caso de obtener respuesta favorable, podría tener consecuencias de dimensiones trascendentales y favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas:

El juzgado madrileño traslada al tribunal europeo si debe conceder la fijeza al personal estatutario temporal (interino, eventual o de sustitución) en situación de abuso de temporalidad como es el caso del procedimiento judicial en cuestión, el P.A. 193/2017 del informático del Servicio Madrileño de Salud, Domingo Sánchez Ruiz, estatutario interino en el mismo puesto durante más de 17 años, que, siguiendo mediante esta asociación una iniciativa del síndicato médico AMYTS con el despacho Araúz de Robles , demandó que se le reconociera una condición equiparable a la del personal estatutario fijo en cuanto a las condiciones de cese (y en el resto de condiciones de trabajo) como sanción adecuada, aplicando una normativa básica europea, la famosa Directiva 1999/70/CE, a su situación de evidente abuso de contratación temporal por parte de la Administración para satisfacer necesidades que son de obvio carácter permanente.

La directiva europea viene a establecer que la temporalidad debe tener un límite en el tiempo ["establecida" en 3 años en el caso de los empleados públicos españoles] en las normativas nacionales, normativas nacionales que además deben incluir medidas de sanción al empleador que abusa y compensatorias para el empleado en situación de abuso de temporalidad. [En España se ha traspuesto en el Estatuto General de los Trabajadores, que no es de aplicación al personal funcionario ni al estatutario de Sanidad]

Precisamente, la jueza del nº8 reconoce en su escrito que "no encuentra norma nacional capaz de alcanzar el objetivo que pretende la Directiva" para el caso del empleado temporal del sector público "sometido al derecho administrativo" [es decir, el funcionario y el estatutario de los servicios de Salud temporales] , es más aprecia que la aplicación de la legislación nacional existente es "incompatible" con esos objetivos de la Directiva Europea contra la temporalidad, de lo que deduce "evidente" que en la legislación española "no se ha traspuesto" la directiva europea sobre temporalidad en estos casos de empleados temporales del sector público o que "y de estarlo lo está de forma insuficiente o con deficientes resultados, no consiguiendo ni alcanzando los objetivos resultados". De hecho, en su repaso a la jurisprudencia y normativa, la jueza recuerda que hay investigaciones y expedientes abiertos por infracción en estema de la Comisión Europea contra el gobierno español.

Precisamente, estos días, la Plataforma nacional de Interinos PI, que agrupa a diferentes asociaciones de interinos de todos los ámbitos de la Administración Pública, ha denunciado públicamente que el acuerdo firmado entre el Gobierno y sindicatos nacionales el 29/03/2017 denominado "Plan para la mejora del empleo público" , publicado en la Ley de Presupuestos del Estado, y que permite la convocatoria de Ofertas Públicas de Empleo [OPE]extraordinarias pero "convencionales" en sus bases con los puestos de los más de 250 mil puestos temporales de más de 3 años en varios sectores de todas las AAPP de España, entre ellos más del 90% de los 100 mil que hay en Sanidad entre todas las CCAA, puede suponer el mayor ERE en España mientras se presenta como la solución a una obligación impuesta a España por la Unión Europea de reducir la temporalidad en la Administración Pública en base a esa misma Directiva 1999/70/CE y así evitar una sanción de 100 millones de euros ya impuesta por la Unión Europa por no haber traspuesto su directiva al empleo público. Esta Plataforma sostiene en su manifiesto, que precisamente en base a esa directiva, los temporales de más de 3 años han adquirido derechos y, exigen que sus puestos sean convocados a consolidación por concurso de méritos en vez de por OPEs convencionales.

En cuanto al SERMAS en este caso, según el auto judicial, habría argumentado que la jurisprudencia española impide convertir un interino en un fijo, que no hay fraude de ley por ser "nombramientos" y no contratos y que en el caso de considerarlo que lo hay pues que a lo sumo podrían transformarse nombramientos eventuales encadenados en nombramientos interinos o a la condición equivalente de "indefinidos no fijo" hasta la cobertura de la plaza por procesos selectivos o su amortización, y que sobre pretensiones idénticas ya ha sentado jurisprudencia nacional negativa el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional.

Como curiosidad en estos momentos que se está negociando la extensión de la carrera profesional a "todo" el personal del SERMAS (aunque no hay que perder de vista el contexto de estas declaraciones: la defensa en un proceso judicial) el SERMAS habría argumentado que la carrera profesional es una condición de trabajo que debe limitarse al personal fijo. Nótese que hay un 39% de temporalidad en el SERMAS, y que de sus 70 mil empleados., 20 mil tendrían estarían en puestos de más de 3 años de antigüedad, que son los que precisamente RRHH piensa convocar en las OPE extraordinarias correspondientes (según la propia información enviada por el SERMAS al Gobierno nacional) en principio mediante concursos-oposición convencionales, aunque todavía no se han publicado bases ni convocatoria alguna. Una sentencia favorable del tribunal europeo en este caso provocaría -como sucedió con los trienios- un aluvión de demandas de fijeza, para empezar de entre l@s 20 mil afectad@s del SERMAS, y para continuar con una buena parte de los 700 mil temporales empleados públicos en fraude de ley, con lo que se podría generar un gasto público no asumible con la duplicación de plazas al sumar los que aprobaran "de fuera" las oposiciones más los que ganaran la fijeza por sentencia si continúa.

Si a este posible escenario sumamos el ya real de la consecución de indemnizaciones por sentencias judiciales también para el personal estatutario temporal (siempre en abuso de más de 3 años de temporalidad) cesados tras procesos selectivos (ver los recientes casos en el SaCyL con indemnizaciones de 20 días por año trabajado ya por sentencias de primera instancia sin posibilidad de recurso tras la sentencia de su Tribunal Superior) nos encontramos con que las Administraciones Públicas podrían incurrir en una situación de grave perjuicio económico hasta el quebranto del erario público (por los miles de millones de euros de indemnizaciones o duplicidad de puestos) y mala gestión de sus recursos cuando podrían apostar por una solución sin coste económico alguno : la de la consolidación de su propio personal temporal de más de 3 años (y no la de sus puestos) mediante proceso excepcional de concurso de méritos (como ya contempla por la excepcionalidad y en virtud de ley la propia normativa nacional: el artículo 61.6 del Estatuto Básico del Empleado Público). Precisamente, una de las reclamaciones perennes de esta asociación desde su constitución ha sido la de un proceso extraordinario de consolidación del personal informático del SERMAS, que en su gran mayoría, sufre de una elevada y muy prolongada temporalidad como la del informático cuyo caso pasa de forma pionera a Europa.

Parece, por tanto, que estamos ante una cuestión de trascendencia. A este respecto, la jueza de este trascendental auto recuerda que sobre los Jueces y Tribunales españoles "pesa la obligación"a conseguir los objetivos" de la directiva comunitaria de forma "prevalente sobre la normativa nacional" hasta el punto de que en la batería de cuestiones vinculantes que traslada al TJUE no sólo se encuentra la fijeza (cuestión 6ª) y la igualdad en condiciones de trabajo , como derecho a carrera, traslados, excedencias, etc (cuestión 7ª) sino que también pregunta si pueden revisarse sentencias judiciales/actos administrativos que no hayan aplicado la jurisprudencia europea (cuestión 8ª) e incluso pregunta al Tribunal Europeo si se podría condenar a las autoridades españolas por no haber traspuesto la normativa europea (cuestión 9ª)

[Auto judicial]

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