Una sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sostiene que la fijeza es la sanción al abuso de temporalidad para los laborales interinos de vacante de más de 3 años , aunque sean de la propia AAPP, reiterando lo ya dicho en su sentencia sobre Correos: el indefinido no fijo no es medida suficiente y no hay medidas de sanción válidas en la ley española, con lo que sólo cabe la fijeza según las sentencias europeas.

Gracias a la ingente labor de recopilación del profesor Ignasi Beltrá n en su blog hemos conocido  la importante sentencia de 21/07/2021  de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 427/2021 "de suplicación", es decir, en segunda instancia , de  la Consejería de Sanidad de Madrid contra la sentencia del Juzgado de lo Social que había estimado la demanda de reconocimiento de abuso de temporalidad y figura del indefinido no fijo como sanción , a una laboral interina en vacante durante 14 años, que no vio incluida su plaza en una OPE hasta la OPE 2018 de la Comunidad  de Madrid (muy probablemente dentro de las OPEs de estabilización que estos días están viendo publicadas sus convocatorias).

(Recordemos una vez más que la Sala de lo Social lleva los casos de empleados públicos bajo contrato laboral mientras que la Sala de lo Contencioso es la que lleva los casos de empleados públicos funcionarios y estatutarios de Servicios de Salud).

La sentencia resulta especialmente importante porque , además de aprovechar para realizar un didáctico compendio de todas las sentencias europeas en la materia, esta sección de un tribunal regional (y de Madrid):

1. mantiene el  criterio que ya sostuvo en su sentencia de 17/02/2021  en el caso de un empleado de la sociedad pública  Correos, ahora con una empleada de la propia Administración Pública : la fijeza y no la figura del indefinido no fijo es la sanción adecuada al abuso de temporalidad en personal laboral público y está en esta situación de abuso también el interino de vacante durante más de 3 años, en aplicación de la jurisprudencia europea y ante la legislación vigente cuando se interpuso la demanda
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2. y lo hace trae el "golpe"  a las excusas utilizadas por el Supremo para no declarar la existencia de abuso, que supuso la contundente sentencia del Tribunal Europeo de 03/06/2021 del asunto IMIDRA  : la interinidad prolongada en único nombramiento también es abuso - sugiriendo que se tome de umbral los 3 años fijados por el EBEP-y no vale la excusa de la crisis económica

Precisamente, a raíz de la sentencia del TJUE de 03/06/2021 , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reculó en su doctrina "a la baja" que tenía recientemente de conceder el abuso de temporalidad al laboral público interino sólo tras duraciones "injustificadamente largas" (admitiendo como válidos hasta 17 años) para tener que pasar  a establecer el Alto Tribunal español en su sentencia de Pleno de 28/06/2021 como su nueva doctrina que una duración superior a tres años en un contrato laboral de interinidad de vacante ya debe considerarse  abuso de temporalidad, si bien esta Sala del Supremo que lleva los casos de los empleados públicos laborales,  no procedió a cambiar la sanción al abuso, manteniendo que debe ser la figura del indefinido no fijo (bajo la que la persona sigue expuesta a OPEs si bien con una pequeña indemnización al cese).

 

En esta sentencia de 21/07/2021,   esta sección 2ª (y sólo esta sección por ahora) de la Sala de lo Social del TSJ madrileño reitera, con más fuerza por tanto,  sus argumentos  expuestos en su pionera sentencia de Correos, favorecidosa la hora de declarar el abuso sin  necesidad ya de argumentación propia al disponer de la nueva adoctrina del Supremo sobre abuso superados los 3 años. Así concluye:

• hay abuso de temporalidad en un contrato laboral de interinidad de 14 años, por ser más de 3 años, y aún siendo un contrato único
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• la figura del indefinido no fijo de la jurisprudencia de la Sala de lo Social Supremo  no puede considerarse una medida suficientemente disuasoria y reparadora, por ser temporal y declarar una indemnización de sólo 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades, tal y  como estableció la sentencia europea "Sánchez Ruiz y otros" de 19/03/2020
  
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• descartado el indefinido no fijo, no existe en el derecho español ninguna medida  de sanción válida  ante la jurisprudencia europea, con lo que hay que aplicar la medida general de sanción de la fijeza , tal y como indican  sentencias previas del Tribunal Europeo (Marrosu y Sardino y Vasallo de 07/09/2006, Adeneler  de 04/07/2006 y Martínez Andrés de 14/09/2016)
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• sin que suponga en este caso "contravención" del principio constitucional de igualdad, mérito y capacidad en el acceso público tanto por  la primacía del Derecho de la Unión frente al derecho interno como por la propia doctrina del Tribunal Constitucional que relaja esos principios en las contrataciones laborales

 

Nótese que en su anterior sentencia de 17/02/2021  esta sección indicaba - y vuelve  a repetir- que  la sentencia del Tribunal Europeo en el  asunto griego Agios Nikolaos  "ha establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una reforma constitucional que impide la aplicación" de la fijeza como medida de sanción ante la falta de otras medidas válidas, pero siempre  después de buscar en primer lugar y "como sea" una "interpretación conforme de la Constitución Española" antes que llegar al "conflicto institucional" de tener que sentenciar en contra de ella.

Se da la circunstancia de que la demandante del caso sólo había pedido la figura del Indefinido no fijo, por lo que esta sección 2ª, tras dar a entender que le concedería la fijeza, concluye que no puede más que confirmar la sentencia de indefinido no fijo del juzgado al ser su máxima pretensión y considerarla por tanto suficiente la propia demandante (no se puede conceder lo que no se pide). .

Hay que recordar que el asunto IMIDRA del Tribunal Europeo tuvo lugar porque otra sección, la 3ª, de la misma Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuestionó que la jurisprudencia anterior "a la baja" Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP,  que prácticamente ya nunc aconsideraba abuso de temporalidad a prolongaciones de hasta 16 y 17 años, fuera conforme a la Directiva Europea.  Hay que señalar que además  hay al menos otras dos secciones de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , la 1ª y la 6ª, que estaban tratando demandas de abuso de temporalidad y de despidos de empleados públicos laborales de larga duración y que tenían disparidad de criterios ante las demanda de indemnizaciones al cese del laboral interino de larga duración, siendo especialmente dura la sección 6ª. cuyas tesis fue la que acabó adquiriendo el Supremo en esa época que decimosde "doctrina a la baja"

Recordemos  que la solución  de fijeza ya está siendo concedida de forma algo extensiva en este Orden de lo Social, el que cubre a los empleados públicos bajo contrato laboral, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por algunos juzgados de lo Social , en concreto, lógicamente por numerosos juzgados de lo social de Galicia siguiendo su tribunal regional, y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social  de Palma, de Asturias,   de Valencia  , de Toledo, y finalmente, de Guadalajara, siempre para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.  Luego,un Juzgado de Bilbao sentenció la condición de fijo   a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante afirmando la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos". 

 

 

Y recientemente, ya ha tenido lugar las primeras sentencias de fijeza de juzgados de lo Social de Madrid a empleados públicos laborales:

•  la sentencia dele Juzgado de lo Social nº 15  de Madrid de  fijeza a dos informáticos del Ayuntamiento de Madrid  de contrato laboral único de interinidad de vacante de más de 12 años , siguiendo  el criterio de la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la sentencia previa de Correos 
•  la sentencia de fijeza, de otro juzgado de Madrid de lo Social ,

  el 42, a dos trabajadores de la Universidad Autónoma de Madrid, siempre como la sanción adecuada al abuso de temporalidad en el empleo público, en lugar de la figura del indefinido no fijo, aplicando la normativa y jurisprudencia europea

Recordemos por último que  un juzgado de lo Social Barcelona ha elevado una cuestión explícita al Tribunal Europeo si esta figura del indefinido no fijo tal y como la establece la sala de lo Social Tribunal Supremo no es un "contrato de duración determinada" de la normativa europea más, y por tanto no puede ser válida como sanción, algo que,de hecho, ya respondió el Tribunal Europeo en la sentencia de 19/03/2020, y previamente, sobre que es una figura temporal, hace años el asunto León Medialdea.

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•  [20/03/2020] [Arauz] 'Nota sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de Marzo de 2020: la fijeza como única solución a la que avoca la sentencia'

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• [02/06/2021] [Ignasi Beltrán] La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concede la fijeza a temporal de 31 años de Correos como la sanción adecuada al abuso de temporalidad en lugar del indefinido no fijo, por no considerarla medida válida tras la sentencia europea "Sánchez Ruiz y otros" de 19/03/2020 y al no existir en la legislación española medidas de sanción suficientes que pudieran ser alternativa a la fijeza [y pese a la doctrina del Supremo de considerar también a las sociedades públicas empresariales bajo los principios del Estatuto básico del Empleado Público para el acceso al puesto fijo , como una AAPP ] 
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