[Recordatorio de entrada publicada el 27/02/2023] Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 08/02/2023 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo -la que lleva los asuntos del personal funcionario interinos de las AAPP y el homólogo estatutario temporal de los servicios de Salud- en la que el alto tribunal español repite una vez más su sentencia de 16/12/2020 que ya comentamos ampliamente entonces, reiterando su su doctrina de 26/09/2018 de que para la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios de Servicios de Salud "eventuales" (el equivalente entonces para personal de servicios de salud a los de funcionarios interinos por acumulación de tareas, de obra y servicio ...) concede solamente como "sanción disuasoria"del abuso el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP cometedora del abuso de si decide crear la plaza estructural que cubrir temporalmente con interino de vacante hasta la cobertura definitiva por un fijo o la amortiza (cesando en ambos casos al temporal "abusado" sin indemnización alguna).
Y esta Sala de lo Contencioso del alto tribunal español lo sigue haciendo pese al explicito e importante "golpe" , que debería suponer a esa doctrina del abuso en estatutarios eventuales, dado por parte del Tribunal de Justicia Europeo, ni más menos que por la vía del auto, el Auto de 02/06/2021 al Asunto C-103/19 o "Asunto SUSH y Sanidad de Madrid CGT", donde el alto tribunal europeo respondía no por Sentencia con su procedimiento normal, sino por esta vía del Auto al considerar el tribunal europeo que la respuesta "puede deducirse claramente de su jurisprudencia".
Recordemos que en dicho Auto de Junio de 2021, el Tribunal Europeo afirmaba explícitamente que una interinización en vacante no puede considerarse una sanción válida disuasoria al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público, por tanto, mucho menos parece que lo pueda ser el mero estudio de dicha interinización en vacante que es lo que sigue fijando como doctrina el Supremo con esta sentencia.... Es cierto, por otro lado, que en la demanda no se cuestionaba que la interinidad en vacante no valiera como solución (de hecho, "la asimilación a estatutario interino" con el "reconocimiento estructural de la plaza" es lo que se pedía el empleado en su demanda).
Esta vez se trata del recurso de casación
(nº 194/2021) presentado nuevamente por el Servicio Gallego de Salud contra una sentencia de
la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la de 22/06/202 ( (rec. nº 335/2020) que, como el otro recurso, había estimado la demanda de un estatutario [ un tipo de personal de los servicios de salud similar al funcionario] temporal eventual que solicitaba [sólo] la condición de "indefinido asimilado a interino" ["estatutario temporal interino", por tanto idéntico a un funcionario interino de vacante]
como sanción al abuso de temporalidad por la concatenación excesiva
durante más de 2 años mediante su nombramientos estatutarios eventual
como facultativo especialista del SERGAS , contraviniendo lo dispuesto
entonces en el Estatuto Marco del Servicio de Salud, de que acumulados
12 meses en 2 años la AAPP debería haber estudiado si generar una
vacante (o dejar de realizar tal nombramiento).
En
la anterior sentencia idéntica que tratamos aquí el temporal acumulaba
más de 5 años cuando presentó su demanda de "interinización" en vacante,
ugalmente (que no de fijeza).
Y como, entonces, el
tribunal superior gallego había considerado y sentenciado fraude de
abuso del uso de la
temporalidad para esta situación y había estimado
la demanda de declaración de "indefinido asimilado a interino" (es
decir , en la práctica, interino de vacante por sentencia, pasando a no
depender de la arbitrariedad cada cierto tiempo de la Administración de
expedir o no un nuevo nombramiento eventual, pero expuesto al cese
cuando su puesto sea cubierto por una OPE, concurso de traslados, etc
donde se convoque., o incluso una amortización por extinción de la función) .
Recordemos, que , hasta diciembre de 2021, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, sólo reconocía, por sus sentencias de 26/09/2018
el fraude del abuso de temporalidad para el personal temporal de
carácter funcionarial si había concatenación de nombramientos de
funcionarios
interinos de programa o de obra y servicio de más de 3 años y en la de sus homólogos
estatutario eventuales de más de dos años, siendo la "solución" que aportaba
el
Supremo el mero mantenimiento del puesto de trabajo (con su readmisión
si se había cesado al temporal) hasta que la AAPP cumplirá con el estudio
de la creación de una
vacante expuesta al cese por cobertura reglamentaria o a su
amortización, en ambos casos, sin
indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios
cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la
administración. Hay que resaltar que ésta fue la forma (bastante
restrictiva) de "aplicar" por parte del Tribunal
Supremo la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López,sobre el abuso de temporalidad seǵun la directiva europea en este tipo de personal.
En todo caso el
servicio Gallego de Salud recurrió nuevamente la sentencia del Tribunal Superior - pero no la
situación de abuso de temporalidad en sí- defendiendo que la
consecuencia del abuso debía ser la declarada literalmente por la Sala de
lo Contencioso Tribunal Supremo en 2018: el mantenimiento del trabajo hasta
que la AAPP haga el estudio de si amortizar o crear un puesto
estructural que luego cubra de forma interina (en el caso del SERGAS mediante procesos que denomina "de estabilización") hasta
su cobertura definitiva de forma fija mediante otro proceso selectivo
de OPE pública, por supuesto, siendo cesado el temporal "abusado" sin
indenmnización alguna si no se presenta o supera cualquier de los procesos.
Y así, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo,
vuelve a estimar un recurso del SERGAS remitiéndose a esa doctrina
citada de la sentencia del Supremo de 16/12/2020 en la que, pese a la
entonces sentencia reciente del Tribunal Europeo "Sánchez
Ruiz" de 19/03/2020, seguía, -y sigue ahora- reiterando literalmente su doctrina establecida en su sentencia de 26/09/2018
declarando que, constatada la
utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario
eventual (ex artículo 9.3 EBEP), con vulneración de lo dispuesto en la
cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la
solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario
temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal
indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del
orden social, ni en la de interino (de vacante) declarando la creación de la plaza sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal
relación de empleo, con todos los derechos profesionales y
económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria
cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico
establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16
diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios
de Salud" (es decir, "estudiar" si procede crear un puesto estructural
vacante o "plazas" que puede cubrir de forma interina hasta su cobertura definitiva
por OPE, traslados, etc) afirmando que "esta solución es la más acorde con las exigencias
de una
planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de
salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la
Administración ( art. 103.1 CE), ya que corresponde a la Administración
titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si
procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias
ligadas a su decisión".
Recordemos que desde sus sentencias desde el 30/11/2021 incorporando tanto la la sentencia previa del Tribunal Europeo de los asuntos acumulados "Sánchez
Ruiz" de 19/03/2020, como la sentencia del asunto IMIDRA también de Junio de 2021 , la Sala de lo Contencioso del Supremo decía que sí
pasaba a reconocer la posibilidad de abuso de temporalidad en una
interinidad de vacante prolongada, pero , aseguraba que al igual que en
caso del abuso por concatenaciones de nombramientos estatutarios
eventuales no procede reconocer el derecho a ser indemnizado y, ni mucho menos, a la fijeza,
siendo las únicas consecuencias la misma que la de sus sentencias de
2018 (el mantenimiento en el puesto hasta que la AAPP proceda con lo que
debía haber procedido en su momento), al no existir una norma recogida
en la ley española que permita hacer otra cosa, afirmando que no se
sentía obligado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo a conceder
una sanción que no esté recogida explícitamente en la normativa
española para el personal público concreto.
No podemos dejar de recordar ,que están pendientes nuevas cuestiones prejudiciales,
admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por
la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid y el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de
Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea tanto la
doctrina del Supremo de ambas Salas (contenicoso y social) ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021, reacción del Gobierno por ahora la
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prolongadas de vacante aunque sólo haya un único contrato o nombramiento
formal y no pueden utilizarse la crisis económica ni restricciones de
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exigencias que se derivan de la jurisprudencia europea". Una
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3 comentarios:
Menuda panda de
Mafiosos.
Jueces y magistrados consienten q las AAPP actúen conforme a su voluntad o capricho q no obedece a principios dictados por la razón, la lógica o las leyes. Esto en mi pueblo es arbitrariedad. Totalmente contrario al Estado de Derecho, que en este país es tan cacareado como falso.
Jajajajajajaja jajajajaja 😂😂😂😂
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