La Sala de lo Social del Tribunal Supremo menciona por 1ª vez la reciente sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz en casos de laborales interinos de vacante de 5 a 9 años que demandaban indefinido no fijo por superar el plazo de 3 años del EBEP: dice que no se aplica la doctrina de la sentencia europea al considerar que no hay sucesivos nombramientos ni expresa ni tácitamente, que las necesidades sean permanentes no comporta que haya fraude necesariamente al ser ya una interinidad en vacante estructural y reitera su doctrina de que el plazo del EBEP no opera automáticamente para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad, desestimando la demanda al aceptar la justificación de la CCAA sobre imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestarias

La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- ha dictado recientemente una serie de al menos 3 sentencias en las que por primera vez considera si aplicar a los casos de los recursos de casación en cuestión la importante y esperanzadora sentencia de 19/03/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ,r la sentencia asunto acumulado "Sánchez Ruiz", en la que , recordemos una vez más estableció, a sobre casos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud (el principal , un informático nuestro), que también puede darse abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formal si no se ha convocado y cubierto por OPE o fijo (o amortizado) en el plazo establecido para ello, que este abuso requiere de forma "indispensable" de una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar pero orientando el Tribunal Europeo que no puede valer como dicha sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo, y tampoco una indemnización , salvo que sea específica contra el abuso y realmente disuasoria.

Hay enorme expectación de cómo puede encajar esta "doctrina" europea el Tribunal Supremo español, especialmente su sala de lo Contencioso que viene considerando que no puede haber abuso de temporalidad en un empleado que ya es interino de vacante. Precisamente hace unos días publicábamos que esa sala de lo Contencioso del Supremo que lleva los casos de personal funcionarios interinos y estatutarios temporales, y en un recurso de casación sobre si se debía indemnizar el cese de funcionario interino de vacante de sólo 11 meses,  mencionaba por 1ª vez la reciente sentencia europea de 19/03/2020 de abuso de temporalidad (para indicar que no corresponde aplicarla en ese caso  por no haber situación de abuso).

Ahora le toca a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que pasa a mencionar esta sentencia europea por 1ª vez que sepamos en 3 recursos de casación casi idénticos, interpuestos por la Junta de Andalucía, a sendas sentencias favorables del Tribunal Superior de Justicia de esa CCAA ante sendas demandas de la concesión de la figura del "indefinido no fijo" -figura indemnizatoria ante el futuro cese por una cobertura fija reglamentaria o amortización del puesto- por abuso de temporalidad en  casos de laborales interinos en la misma vacante más allá del plazo "improrrogable" de  3 años fijado en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.  


En concreto, se trata de las sentencias

•  de 09/06/2020 ( rec. nº 4845/2018) de un laboral interino de vacante 9 años de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales cuya plaza tuvo OPE al año pero no fue cubierta no habiendo OPE alguna después hasta ahora,   
• la sentencia de 10/06/2020 (rec. nº 3550/2018) de un labora interino de vacante de 7 años sin OPE convocada en ese plazo 
• y la sentencia de 10/06/2020 (rec n4455/2018) de un laboral interno de vacante de 5 años sin OPE convocada igualmetne en ese plazo

Dichas demandas de indefinido no fijo por superar el plazo de 3 años de interinidad fueron interpuestas en su primera instancia cuando ésa era la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo establecida por sus sentencias de 10/10/2014 (rec. nº 723/20139) y 14/10/2014 (rec. nº 7 711/2013), pero como recuerda el propio Tribunal Supremo en el texto de estas 3  nuevas sentencias, la  misma Sala de los Social cambió su doctrina en 2019 tras su sentencia de  24/04/2019 para pasar a afirmar que "la superación del plazo de 3 años del EBEP no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales" y " no fija la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la ejecución de la oferta pública de empleo" exclusivamente. 

Curiosamente , en esa sentencia donde introducía esta apreciación utilizado para el cambio de doctrina, estaba "aplicando" la sentencia del Tribunal Europeo en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" , donde el Tribunal Europeo  respondía que por el principio de no discriminación no hay obligación de pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto cuando no las contempla la legislación española, pero incluía en su sentencia -aunque no se le pidiera- una "coletilla", la del famoso apartado 64 de Montero Mateos que literalmente reza "Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", frase que curiosamente interpretó  el Tribunal Supremo como "que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal".

Como repite el Tribunal Supremo literalmente en estas 3 sentencias: " Y utilizamos expresamente la locución injustificadamente larga porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido [nótese que no dice fijo]  no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso", añadiendo "Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo)".

Así, como decíamos en otra entrada, el  Tribunal Supremo daba una vuelta de tuerca al cuello de los interinos  al pasar a conceder la figura (además temporal) del indefinido no fijo ya sólo para los laborales donde el plazo de duración de la temporalidad fuera no 3 años ni largo sino "injustificamente largo" [es decir, alteraba dos literales de la frase de Montero Mateos: "inusualmente largo" y "conversión en fijo"], admitiendo en una retahíla de sentencias desestimatorias y para justificar el alargamiento de esos  plazos pues muchas de las excusas habituales de la administración (restricción presupuestaria, demora en los procesos administrativos, etc), y ,justamente desde un año, 2019 ,en los que era de esperar una aumento de demandas de esta figura, indemnizatoria al cese, al estar en desarrollo Ofertas de Empleo masivas con los puestos de los interinos  de larga duración, tras acordarlo el Gobierno del Estado con los sindicatos. Sin duda, este cambio de jurisprudencia del Supremo podía pasar a suponer un enorme ahorro en indemnizaciones sobre el personal laboral afectado por esos procesos, denominados de "estabilización" de puestos.

La novedad en estas sentencias de ahora con respecto toda esa retahíla de sentencias desestimatorias de demandas de indefinido no fijo del último año radica en que ahora la Sala de lo Social menciona la existencia de la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz, que  estudia si es de aplicación al caso (nótese que no la descarta por el argumento de que aquí el personal es laboral y en la sentencia europea es personal estatutario), tras trasladar amplios párrafos de dicha sentencia, en especial los apartados dedicados a cuándo puede considerarse se cumple el requisito de "sucesivos nombramientos" abusivos y los dedicados a las OPEs, incluido el párrafo de la sentencia europea que declara no pueden ser sanción al abuso constato [algo que el Supremo no entra ni a cuestionar ni a ratificar, sólo lo traslada]

Así el Tribunal Supremo resume sobre el primer requisito: "la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción" [parece por tanto que sí estaría reconociendo la posibilidad de nombramientos sucesivos planteada por el Tribunal Europeo para  casos de nombramiento único formal  sin haber cubierto el puesto en los plazos establecidos] pero concluye que "ninguna de ambas variantes acaece en nuestro caso" al considerar en cada uno de los 3 casos respectivos de las sentencias que se tratan de casos con un nombramiento único de vacante y encuentra justificado que se superara el plazo de 3 años por las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis de 2008 que llegaron a limitar por ley severamente o incluso anularon las tasas de reposición  desde 2012 y hasta 2015, añadiendo además para el caso más largo de 9 años que debe contar esa  OPE de 2008 tras el primer año de interinidad aunque no cubriera su puesto.

Es más en las consideraciones adicionales afirma la Sala de lo Social de l Tribunal Supremo "en un contrato de interinidad por vacante ... que se trate de necesidades permanentes en modo alguno comporta fraude" .

Y así, al no tener que aplicar nada de esta "doctrina" europea por no darse ni tácitamente ese requisito de  sucesivos nombramientos simplemente reitera su nueva doctrina ya comentada para estimar el recurso de la Junta de Andalucía y revocar la sentencia de indefinido no fijos por superación del palzo de 3 años a los empleados. 

Es de reseñar que el Supremo comenta "adicionalmente, digamos que el entendimiento que del artículo 70 del EBEP asume el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (acorde con el de los autos que plantean las cuestiones prejudiciales) no es el que hemos considerado acertado, coincidiendo
en ello con el criterio de la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo" finalizando con una frase que ciertamente resonará "es decir, buena parte de las reflexiones que contiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de 19 de marzo de 2020 se cimentan en una interpretación de la norma nacional que no es la preponderante en nuestra jurisprudencia"

En el repaso del Supremo de la normativa y jurisprudencia que usa en estas sentencias,  llama la atención -si bien es cierto que puede  no estuviera en los fundamentos de los demandantes- que no haya incluido la sentencia del Tribunal Europeo del asunto Rodica Popescu repetida en la famosa sentencia del caso italiano asunto Mascolo, sobre  que en ningún caso puede utilizarse restricciones presupuestarias como justificación para evitar declarar abusos de temporalidad (literalmente en Rodica Popescu: "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa", y en sentencia Mascolo :  "aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no pueden justificar un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco")

Al ser 3 sentencias, se puede decir que el Tribunal Supremo ha establecido una "doctrina" que va a repetir ante esta combinación de situación de laboral interino de vacante en un número de años excesivo al plazo de los 3 años similar a las restricciones de la tasa más que su demanda fuera de indefinido no fijo, lo que no quiere decir, naturalmente, que su doctrina vaya a ser la misma en otras combinaciones.


No podemos cerrar esta entrada sin recordar que  la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado recientemente ante el Tribunal Europeo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó una petición de decisión prejudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Así una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de año. Probablemente busque esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar e labuso de temporalidad, como ahora  hace ignorando las sentencias europeas sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

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