La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, omitiendo mención al Auto del Tribunal Europeo de 02/06/2021, repite una vez más su sentencia de 16/12/2020 de que se sigue vigente su doctrina de 2018 para la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales de sólo conceder el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP de si crear la plaza estructural que cubrir con interino de vacante o amortizar, sin ni el reconocimiento del puesto estructural y la interinidad en sí (que se demandaba) ni derecho a indemnización en cese alguno

 Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 08/02/2023 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  -la que lleva los asuntos del personal funcionario interinos de las AAPP y el homólogo estatutario temporal de los servicios de Salud-  en la que el alto tribunal español repite una vez más su sentencia de 16/12/2020 que ya comentamos ampliamente entonces, reiterando su su doctrina de 26/09/2018 de que para la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios de Servicios de Salud "eventuales" (el equivalente entonces para personal de servicios de salud a los de funcionarios interinos por acumulación de tareas, de obra y servicio ...) concede solamente como "sanción disuasoria"del abuso el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP cometedora del abuso de si decide crear la plaza estructural que cubrir temporalmente con interino de vacante hasta la cobertura definitiva por un fijo o la amortiza (cesando en ambos casos al temporal "abusado" sin indemnización alguna).

 

Y esta Sala de lo Contencioso del alto tribunal español lo sigue haciendo pese al  explicito e importante "golpe" , que debería suponer a esa doctrina  del abuso en estatutarios eventuales, dado por parte del Tribunal de Justicia Europeo, ni más menos que por la vía del auto, el  Auto de 02/06/2021  al  Asunto C-103/19 o "Asunto SUSH y Sanidad de Madrid CGT", donde el alto tribunal europeo respondía no por Sentencia con su procedimiento normal,  sino por esta vía del Auto al considerar el tribunal europeo que la respuesta "puede deducirse claramente de su jurisprudencia". 

 

Recordemos que en dicho Auto de Junio de 2021,  el Tribunal Europeo afirmaba explícitamente que una interinización en vacante no puede considerarse una sanción válida disuasoria al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público, por tanto, mucho menos parece que lo pueda ser el mero estudio de dicha interinización en vacante que es lo que sigue fijando como doctrina el Supremo con esta sentencia.... Es cierto, por otro lado, que en la demanda no se cuestionaba que la interinidad en vacante no valiera como solución (de hecho, "la asimilación a estatutario interino" con el "reconocimiento estructural de la plaza" es lo que se pedía el empleado en su demanda).

Esta vez se trata del recurso de casación  (nº 194/2021) presentado nuevamente por el Servicio Gallego de Salud contra una sentencia de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la  de 22/06/202 ( (rec. nº 335/2020) que, como el otro recurso, había estimado la demanda de un estatutario [ un tipo de personal  de los servicios de salud similar al funcionario] temporal eventual que solicitaba [sólo] la condición de "indefinido asimilado a interino" ["estatutario temporal interino", por tanto idéntico a un funcionario interino de vacante] como sanción al abuso de temporalidad por la concatenación excesiva durante más de 2 años mediante  su nombramientos estatutarios eventual como facultativo especialista del SERGAS , contraviniendo lo dispuesto entonces en el Estatuto Marco del Servicio de Salud, de que acumulados 12 meses en 2 años la AAPP debería haber estudiado si generar una vacante (o dejar de realizar tal nombramiento). 

En la anterior sentencia idéntica que tratamos aquí el temporal acumulaba más de 5 años cuando presentó su demanda de "interinización" en vacante, ugalmente (que no de fijeza).

Y como, entonces, el tribunal superior gallego había considerado y sentenciado  fraude de abuso del uso de la temporalidad para esta situación  y había estimado la demanda de declaración de "indefinido asimilado a interino"  (es decir , en la práctica, interino de vacante por sentencia, pasando a no depender de la arbitrariedad cada cierto tiempo de la Administración de expedir o no un nuevo nombramiento eventual, pero expuesto al cese cuando su puesto sea cubierto por una OPE, concurso de traslados, etc donde se  convoque., o incluso una amortización por extinción de la función) .

Recordemos, que , hasta diciembre de 2021, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, sólo reconocía, por sus sentencias de 26/09/2018 el  fraude del abuso de temporalidad para el personal temporal de carácter funcionarial si había  concatenación de nombramientos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio de más de 3 años y en la de sus homólogos estatutario eventuales de más de dos años, siendo la "solución" que aportaba el Supremo el mero mantenimiento del puesto de trabajo (con su readmisión si se había cesado al temporal) hasta que la AAPP cumplirá con el estudio de la creación de una  vacante expuesta al cese por  cobertura reglamentaria  o a su amortización, en ambos casos, sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración. Hay que resaltar que ésta fue la forma (bastante restrictiva) de "aplicar"  por  parte del Tribunal Supremo  la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López,sobre el abuso de temporalidad seǵun la directiva europea en este tipo de personal.

En todo caso el servicio Gallego de Salud recurrió nuevamente la sentencia del Tribunal Superior - pero no la situación de abuso de temporalidad en sí- defendiendo que la consecuencia del abuso debía ser la declarada literalmente por la Sala de lo Contencioso Tribunal Supremo en 2018: el mantenimiento del trabajo hasta que  la AAPP haga el estudio de si amortizar o crear un puesto estructural que luego cubra de forma interina (en el caso del SERGAS mediante procesos  que denomina "de estabilización") hasta su cobertura definitiva de forma fija mediante otro proceso selectivo de OPE pública, por supuesto, siendo cesado el temporal "abusado" sin indenmnización alguna si no se presenta o supera cualquier de los procesos.

Y así, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, vuelve a estimar un recurso del SERGAS remitiéndose a esa doctrina citada de la sentencia del Supremo de 16/12/2020 en la que, pese a la entonces sentencia reciente  del Tribunal Europeo "Sánchez Ruiz" de 19/03/2020,  seguía, -y sigue ahora- reiterando literalmente su doctrina establecida en su sentencia de 26/09/2018 declarando que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual (ex artículo 9.3 EBEP), con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni en la de interino (de vacante) declarando la creación de la plaza sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración  sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud" (es decir, "estudiar" si procede crear un puesto estructural vacante o "plazas" que puede cubrir de forma interina hasta su cobertura definitiva por OPE, traslados, etc) afirmando que  "esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión".

Recordemos que desde sus sentencias desde el 30/11/2021 incorporando tanto la la sentencia previa del Tribunal Europeo de los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz" de 19/03/2020, como la sentencia del asunto IMIDRA también de Junio de 2021 , la Sala de lo Contencioso del Supremo decía que sí  pasaba a reconocer la posibilidad de abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada, pero , aseguraba que al igual que en caso del abuso por concatenaciones de nombramientos estatutarios eventuales  no procede reconocer el derecho a ser indemnizado y, ni mucho menos, a la fijeza, siendo las únicas consecuencias la misma que la de sus sentencias de 2018 (el mantenimiento en el puesto hasta que la AAPP proceda con lo que debía haber procedido en su momento), al no  existir una norma recogida en la ley española que permita  hacer otra cosa, afirmando que no se sentía obligado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo a conceder una sanción que  no esté recogida explícitamente en la normativa española para el personal público concreto.

 

No podemos dejar de recordar ,que están pendientes nuevas cuestiones prejudiciales,  admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea tanto la doctrina del Supremo de ambas Salas (contenicoso y social) ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021, reacción del Gobierno por ahora la

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