Recordatorio. [10/11/2021] Primera sentencia de fijeza en el SERMAS: el Juzgado de lo Contencioso 32 de Madrid la concede en la demanda de un facultativo especialista interino en vacante desde 2017 tras encadenar antes 12 años de eventual, como sanción al abuso de temporalidad existente por la sentencia europea de 03/06/2021, que corrobora la de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz" , y ante la inexistencia de medidas de sanción en la legislación cuando se presentó la demanda, en aplicación del Auto "Gondomar" del mismo Tribunal Europeo

 [Recordatorio de entrada publicada el 10/11/2021] El magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid,  Luis Vacas García-Alós, que ya había estimado hace unos días la fijeza a unas maestras de Educación Infantil del Ayuntamiento de Getafe, acaba de dictar, en una sentencia de 08/11/2021 muy similar  la fijeza a un médico facultativo especialista del Hospital Gregorio Marañón como sanción al abuso de su  temporalidad en el empleo público , según  la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE, aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  como la esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros"  (recordemos que por casos del Servicio Madrileño de Salud siendo el asunto principal el de un informático nuestro), así como posterior jurisprudencia europea, especialmente la  sentencia del asunto IMIDRA de 03/06/2021 y  el Auto del Tribunal Europeo en el asunto portugúes "Gondomar".

 

La sentencia estima la demanda interpuesta por el médico el 21/04/2021 con la abogada María Inmaculada Castro Quiles del despacho ACC Abogados, tras ver desestimada su reclamación administrativa iniciada el 04/12/2020 solicitando la fijeza por abuso de temporalidad en base a la sentencia europea de 19/03/2020 y tras acumular más de 15 años de temporalidad en el mismo servicio, 12 de ellos concatenando contratos eventuales hasta ser nombrado interino en vacante en 2017 (muy probablemente en el último proceso de interinizaciones estatutarias de oficio masivas del Servicio Madrileño de Salud [SERMAS]) y por tanto, continuar de forma temporal sus servicios siguiendo expuesto ahora a un cese no indemnizado cuando se cubra la vacante por ejemplo mediante una Oferta Pública de Empleo [OPE], como las llamadas de estabilización del SERMAS, que, precisamente están incluyendo en OPEs casi todos aquellos puestos interinizados en vacante por el SERNAS vacante en 2017, junto con anteriores, para luego convocar los en concurso-oposición de libre concurrencia. 

El juzgado declara literalmente  "el expreso reconocimiento del derecho a la estabilidad del recurrente al objeto de que por la Comunidad de Madrid demandada  le reconozca su condición de empleado público fijo, así como su permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeña y su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, sin adquirir la condición de funcionarias de carrera", es decir, sentencia la fijeza.

El magistrado de esta sentencia, sigue el mismo  razonamiento que en su sentencia de las maestras interinas de Getafe , a su vez en la línea de uso del derecho europeo de la sentencia pionera de Junio de 2020 de un Juzgado de Alicante que ya se fundamentada en la sentencia europea citada  de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz" -de la que se sigue el abuso aún en una interinidad de vacante prolongada además de por la concatenación excesiva de nombramientos eventuales, la indispensabilidad de una sanción a este abuso y que no vale como sanción convocar a proceso selectivo  ahora ni una indemnización que no esté ya contemplada ni la figura del indefinido no fijo-  , sentencia que fue corroborada y complementada por estos recientes pronunciamientos del Tribunal europeo que el magistrado Luis Vacas utiliza de forma especial  en su fundamentación, siguiendo también en este uso a la sentencia de fijeza de 30/06/2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de funcionarios interinos de Instituciones Penitenciarias:

• la sentencia del  Tribunal Europeo de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA que corrobora lo ya dicho en la sentencia de 19/03/2020, aclarando que la superación del plazo de los 3 años del EBEP ya supone un abuso de temporalidad para una vacante y asesta un golpe a las excusas utilizadas por el Tribunal Supremo para no declarar abuso :la interinidad prolongada en único nombramiento también es abuso y no vale la excusa de la crisis económica
• y el Auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 30 de septiembre de 2020 ( Asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar), que reiteraba de forma taxativa  lo establecido en sentencias previas del Tribunal Europea: si la legislación de un Estado miembro no ha fijado una medida sancionadora procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin  que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión

El juez declara la existencia de abuso (por la concatenación previa abusiva de nombramientos eventuales seguida de una interinidad en vacante para una función ya permanente mucho antes con falta de convocatoria del puesto en su debido tiempo) y, asegura que -sin perjuicio de  cambios legislativos futuros- no existe ninguna medida de sanción en la legislación aplicable [cuando se presentó la reclamación administrativa], y, pese a que la "la pretendida mutación de la naturaleza jurídica de la relación de servicios choca, en el ámbito del Derecho Público con un obstáculo ciertamente significativo" -los principios constitucionales rectores de la función pública de igualdad, mérito y capacidad, reflejados en los artículos 23 y 103.3-, ante estas sentencias del Tribunal Europeo, "no cabe sino  transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables ... pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción vulnerándose así el objetivo y el efecto útil de la referida cláusula 5 del Acuerdo marco " de la Directiva 1999/70/CE".

 

Naturalmente, el SERMAS/Comunidad de Madrid puede recurrir esta sentencia ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, algo que es lo más probable que suceda.

El pronunciamiento judicial tiene especial interés porque precisamente el SERMAS había dejado para el final -siguiendo pendientes- la publicación de las convocatorias  de las categorías de facultativos especialistas en cuanto a los procesos de "estabilización" derivados del Acuerdo sindical y primera Ley estatal de 2017 ,  habiendo procedido ya con la gran mayoría del resto de categorías,  incluidos las de los médicos de Atención Primaria, siempre meidnate meros concurso-oposición eliminatoria con bases que se acordaron en la Mesa Sectorial del SERMAS  por gran mayoría, pero no unanimidad, con el desacuerdo del sindicato médico AMYTS.

Precisamente este sindicato médico madrileño habría planteado recientemente "algún tipo de proceso extraordinario para resolver la situación de temporalidad de los facultativos", aprovechando lo comprometido por el Gobierno en el Plan de Recuperación ante la UE [en referencia a la posibilidad incluida en su componente 18 de consolidar por un concurso de méritos a los sanitarios especialistas, posibilidad desechada luego por la mayoría sindical en el ámbito estatal de negociación de Sanidad ]

Pero Recursos Humanos del SERMAS , en la reciente mesa sectorial de Sanidad  de la Comunidad de Madrid de 29/09/2021, además de informar que las convocatorias de las [29] especialidades médicas  -con plazas de estabilización de la OPE 2018 del SERMAS- se publicarían en este último cuatrimestre de 2021,(siendo de prever la información de su convocatoria en mesa sectorial próxima)  respondió a AMYTS  que "no tienen planteado en la Comunidad de Madrid ningún procedimiento extraordinario, de consolidación o específico para los facultativos". Qué duda cabe que en este ambiente de inminente publicación de sus convocatorias, esta sentencia de fijeza de un facultativo especialista puede resonar más.

Recordemos por otro lado que, la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo tanto en su Sala de lo Contencioso para los empleados públicos temporales bajo el derecho "administrativo" (funcionarios interinos/estatutarios de servicios de salud temporales) como  en su Sala de lo Social para los de contrato laboral, por ahora dista mucho por el momento de conceder la fijeza como sanción al abuso, incluso , en el caso de lo Contencioso de reconocer como abusiva muchas relaciones temporales prolongadas, especialmente las de interinidades de vacante . Pero está por ver cuál será finalmente el efecto de la sentencia europea de 19/03/2020 o  "Sánchez Ruiz y otros" en dicha jurisprudencia del Supremo una vez que haya tenido que analizar demandas fundamentadas en términos similares a las de la sentencia , dado que precisamente en Febrero de 2021 la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admitía a trámite por su trascencencia  demandas de abuso de temporalidad del abogado Javier Araúz -el del asunto "Sánchez Ruiz"- , con la misma fundamentación que ésta demanda que ha acabado  con sentencia de fijeza a nivel de juzgado, así como demandas de fundamentación similar del abogado Raúl Bocanegra. Estos recurso de casación siguen  pendientes de sentencia por parte del Alto Tribunal español.

 

Por último, está en   trámite en el Conreso un Proyecto de Ley para modificar el  famoso  Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio del mismo asunto , que había sido aprobado por el Gobierno en esa fecha, publicado en el B.O.E. núm. 161, de 7 de julio de 2021  con más procesos selectivos  con puestos temporales más de 3 años y a 31/12/2020 (por tanto en abuso según el magistrado de esta sentencia), fijando por primera vez una indemnización al cese de interinos por una OPE, si bien sólo de 20 días por año trabajado y con tope de 12 mensualidades. Nótese que en todo caso, la demanda que revisaba este magistrado es anterior a la entrada en vigor de ese RDL.

 

 

A este respecto, hay que añadir que, a diferencia de otras CCAA como la de Asturias, la Comunidad de Madrid no parece estar esperando con las convocatorias pendientes a si surgen posibilidades más favorables por la reforma del Real Decreto-Ley de reducción de temporalidad actualmente en el Congreso ni aprovechando la posibilidad que  habilita el artículo 2 del citado RDL 14/21   (y de hecho, podría interpretarse por su redacción que  obliga) a incluir en OPEs publicadas antes de 31/12/2021 sin límites de tasa de reposición  y a publicar las convocatorias ya hasta 31/12/2022 - todas las plazas temporales más de 3 años a 31/12/2020, con lo que, explícitamente no hay problema legal alguno en dejar "caducar"o no proceder con sus convocatoria ahora - las plazas de estabilización de OPES de años anteriores.

NOTA AL RECORDATORIO: Recientemente se han conocido las primeras sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demandas de fijeza y derechos de carrera y movilidad del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020 y el Supremo sigue la línea de  su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización o una figura como la del "indefinido no fijo" laboral, por no estar contemplada nignuna de estas soluciones como sanción o medida ante el abuso de temporalidad en  la ley nacional vigente cuando se interpuso la demanda (ni ninguna otra medida, realmente).

 

Ante la aparentemente disonante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión europea, que exige de "forma indispensable" una sanción ante el abuso de temporalidad, y ha indicado que debe ser la medida del régimen general del trabajo, la fijeza, si no está cotemplada ninguna medida en la normativa aplicable al trabajador, podría darse el caso de que algún juzgado de lo Contencioso o Sala de un Tribunal Regional, disconforme con esta interpretación de la jurisprudencia europea del Tribunal Supremo, plantee nuevas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia Europeo, entre ellas preguntas explícitas de  si esta  doctrina del Supremo o la normativa que cita prohíbe la conversión en fijo , no son  contrarias al Derecho comunitario. Nótese que el propio Tribunal Supremo ha comentado en esas primeras sentencias "no parece evidente que esta normativa nacional [que prohíbe la conversión en fijo] resulte contraria al Derecho comunitario".

 

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