martes, 11 de junio de 2024

Preguntas al Tribunal de Justicia de la UE de los dos asuntos acumulados #GenCat de cuestiones prejudiciales que sentencia este jueves 13: I - cuestiones contra la doctrina del Contencioso del Supremo y sobre la fijeza como sanción cuando no hay ninguna medida válida en la normativa

Este jueves 13 de Junio a las 09.30 , tal y como  publica la agenda del Tribunal de Justicia de la UE [TJUE],  la Sala Sexta del TJUE dictará sentencia conjunta a las cuestiones prejudiciales, planteadas  por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17  de Barcelona en los asuntos acumulados (como asunto "DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya y otros" que podemos abreviar en asunto "Generalitat de Catalunya" o incluso #GenCat):

  • el asunto "HM y VD/Generalitat de Catalunya" C-332/22,   por el primer auto de 06/05/2022 elevado por el juzgado  , por un caso del abogado  Javier Araúz  sobre dos funcionarias interinas de la Administración de Justicia de Cataluña con 37 años y 17 años respectivamente de temporalidad,  8 y 9 años de ellos, respectivamente, en el último nombramiento de funcionaria interina de vacante,  y en el  que el juzgado planteaba 12 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, publicadas en el Diario Oficial de la Unión  Europea [DOUE] del 12/12/2022
  • el asunto  "KT/DG de la Función Pública,  Generalitat de Catalunya" o C-331/22 , el segundo auto  de 12/05/2022 elevado elevado por el  mismo juzgado, esta vez por un caso de Salellas Advocats sobre una funcionaria interina de la Generalitat de Cataluña desde 2005 (desde 2009 en la misma plaza), y en el  que el juzgado planteaba 5 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europeapublicadas en el DOUE  el 19/09/2022 .  Por la web de cada asunto, se observa que este asunto, que es el se registró primero en el TJUE, es el que va a quedar como principal de entre los dos asuntos acumulados (es decir, donde se publica la fecha de pronunciamiento y donde se espera se publicará la sentencia, única, de ambos asuntos).
En estos asuntos se cuestionan tanto si puede ser válida la actual doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo para el abuso de temporalidad del empleado público funcionario o estatutario interino como si los procesos de estabilización de la ley 20/2021 pueden considerarse una medida válida de sanción/reparación del abuso.
 

A continuación hacemos un  repaso somero, con algún comentario nuestro, de las cuestiones que preguntan por la validez de  la doctrina del Supremo y la necesidad de la fijeza como sanción cuando no hay ninguna medida válida de sanción en la normativa, dejando para un segundo bloque las que versan sobre la Ley 20/2021.

El juzgado detalla en ambos autos  la doctrina de Sala de lo Contencioso del Supremo  al respecto  y ya acogiendo la sentencia previa del Tribunal de Justicia de la UE de 19/03/20202, en el asunto acumulado Sánchez Ruiz y otros , doctrina consolidada desde  su  importante  sentencia de 30/11/2021  (recurso de casación 6302/2018) y  sentencias siguientes (como la serie de sentencias derivadas desde primeros de Diciembre de 2021 y las  primeras sentencias a las demandas de fijeza del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz):

  • de las sentencias europeas, como la citada sentencia del TJUE de 19/03/2020 y la sentencia de 2021 del asunto IMIDRA,  se sigue que puede haber abuso de temporalidad en personal interino de vacante prolongada aunque sea en nombramiento único , o encadenado a otros tipos de nombramientos temporales anteriores, si bien esto debe establecerse en demandas personales del reconocimiento del abuso
  • pero "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad que no está contemplada en la legislación nacional , como la fijeza o una indemnización genérica "por abuso" , dado que sería actuar contra la ley española - no cabiendo  esas opciones tampoco como "interpretación conforme" del ordenamiento jurídico español- y no ser de "efecto directo" la cláusula 5ª sobre el abuso de temporalidad contenida en la  Directiva 1999/70/CE
  • siendo la  única posible consecuencia ante el abuso la que ya había establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26/09/2018: el mero mantenimiento del puesto de trabajo (con su readmisión si se había cesado al temporal de otra forma diferente  a la cobertura del puesto o amortización) hasta que la AAPP cumpla con su obligación de la  cobertura  fija de la  vacante por algún proceso de cobertura (un proceso selectivo, un concurso de traslados, un reingreso, etc) o su amortización, y sin indemnización alguna más que una muy hipotética de daños y perjuicios concretos y acreditados, cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración, pero en ningún caso una "indemnización al abuso  de temporalidad".

De hecho, esta Sala del Tribunal Supremo actualmente inadmite a trámite todos los recursos de casación en los que se solicite fijeza -o indemnizaciones- como sanción al abuso de temporalidad en el tipo de personal que es su competencia, el personal funcionario y el estatutario de los Servicios de Salud, condenando además en costas al demandante. Y niega plantear cuestiones prejudiciales al no tener dudas de que su  interpetación de la directiva y sentencias europeas es la correcta.


De las  12 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto  "HM y VD/Generalitat de Catalunya" C-332/22, cuestionan explícitamente dicha doctrina del Supremo, la siguientes (enlaces nuestros y comentarios en cursiva entre corchetes nuestros):

"PRIMERA.- Si las medidas acordadas en sus Sentencias STS n° 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, cuyo criterio se mantiene hasta el día de hoy ( 30 de noviembre de 2021,) —consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en el mismo régimen de precariedad abusiva en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera—, son medidas que cumplen con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70.  O si por el contrario, estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad y de desprotección hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo, cuyo resultado es incierto, pues estos procesos también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni que garanticen el cumplimiento de sus objetivos."

[A esta pregunta, difiícilmente podrá contestar e TJUE otra cosa que reiterar lo que ya dijo en su auto de 02/06/2021 al asunto "SUSH/Sanidad de Madrid CGT" ,  es decir, rechazará que la permanencia en la vacante exponiendo al abusado a un cese por OPE o amortización posterior pueda ser una sanción reparadora del abuso, como  tampoco lo pueden ser los procesos selectivos con sus plazas que sean de futuro incierto para el personal en abuso]


"SEGUNDA.- Cuando un órgano jurisdiccional nacional, en cumplimiento de su obligación de sancionar, en todo caso, el abuso constatado (la sanción es “indispensable e “inmediata”), llega a la conclusión de que el principio de interpretación conforme no permite garantizar el efecto útil de la Directiva sin incurrir en una interpretación “contra lege” del Derecho interno, precisamente porque el ordenamiento interno del Estado miembro no ha incorporado ninguna medida sancionadora para aplicar la cláusula 5 del Acuerdo marco en el sector publico; ¿Debe aplicar las consideraciones de la Sentencia Egenberger, de 17 de abril de 2018, o de la Sentencia (de la Gran Sala), de 15 de abril de 2008, n.° C-268/2006, de forma que los arts. 21 y 47 de la Carta de Derechos de la Unión Europea permitirían una exclusión de las disposiciones del Derecho interno  que impidan garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE, aún cuando tengan rango constitucional? ¿En consecuencia, debe procederse a la conversión de la relación temporal de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha Clausula 5 del Acuerdo, aunque esa transformación esté prohibida por la Normativa interna, doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o pudiera ser contraria a la Constitución española?

[La respuesta a la pregunta será la clave para que la sentencia pueda tener consecuencias sobre doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo, dado los antecedentes de esta sala: si el Tribunal Europeo se limita a afirmar lo que dijo en la Sentencia  Sánchez Ruiz acerca de que la cláusula 5ª no tiene efecto directo -por cierto en un apartado sobre una pregunta diferente al tema de la fijeza como sanción si no hay otra-, el Supremo seguirá diciendo que no se siente obligado a dejar de aplicar la normativa nacional que obliga a que a la fijeza sólo se puede acceder por procesos selectivos específicos y no por sentencia judicial.

Aquí el juzgado remitente traslada la hábil observación de que el apartado 88 de la misma sentencia de 19/03/2020 el TJUE afirmaba que "es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero. de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por[dicha] Directiva".  Así , para el juzgado remiten la obligacion de una sanción viene no de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, sino del art. 2 de la misma Directiva, que , según este juzgado, sí  tendría efecto directo. Es decir, la cláusula 5ª que impone la obligación de normativa a los Estados no sería de efecto directo, y por tanto utilizable para sentenciar contra una ley nacional, pero sí la sanción a los abusos derivados de incumplimeintos de dicha clásula. 

Además el juzgado explicita que dejar esos abusos sin sanción violaría el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en la carta de Derechos Fundamentales de la UE.

Y de las  5 preguntas del asunto  "DG de la Función Pública,  Generalitat de Catalunya" o C-331/22, lo hacen esta , muy similar:

 3. - El Tribunal Supremo ha dictaminado en sus SSTS núm. 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, la doctrina jurisprudencial, ratificada por medio de la SSTS núm. 1534/2021, de 20 de diciembre[sentencia del Supremo al recurso de casación 2489/2019, por el caso también de otro informático del SERMAS del grupo origial de demandas de Araúz, interino de vacante más de 20 años, con varios nombramientos recibidos  por transformación de la categoría de laplaza, exactamente igual que el caso del informático del SERMAS de la sentencia europea de 19/03/2020] que la medida que hay que adoptar ante una situación de abuso de temporalidad puede consistir simplemente en el hecho de mantener al empleado público víctima de un abuso en el régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determina si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos —donde pueden concurrir candidatos que no han sufrido dicho abuso de temporalidad— para cubrir la plaza con empleados públicos fijo o de carrera. ¿Infringe dicha doctrina jurisprudencial la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE cuando la convocatoria de un proceso selectivo abierto y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva, como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C-103/2019 [es decir, elasunto citado "SUSH/Sanidad de Madrid CGT"]?


 

Estas preguntas son las que abordan directamente la necesidad de dar la fijeza, aunque sea "a extinguir" si no hay otra medida efectiva en la normativa interna para el sector del empleado:

Pregunta TERCERA del asunto C-332.

"Si habiendo dictaminado el TJUE en sus sentencias de 25/10/2018, C-331/17, y de 13/1/2022, C-382/19, que la Cláusula 5 del Acuerdo Marco se opone a una normativa nacional que excluye a determinados empleados públicos de la aplicación de las normas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, si no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione dicha medida abusiva, y no existiendo en la Legislación española ninguna medida para sancionar el abuso en el sector público aplicable al personal temporal recurrente,


Si la aplicación de esta doctrina del TJUE y del principio comunitario de equivalencia obliga a transformar a los empleados públicos temporales víctimas de un abuso en empleados públicos fijos o de carrera, sujetándolos a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que rigen para estos últimos,en tanto que en el sector privado, el art 15 del Estatuto de los Trabajadores obliga a transformar en fijos a los trabajadores temporales que llevan más de 24 meses, en un periodo de 30, de servicios continuados con el mismo empresario, y encuanto el art 83.3 de la ley 40/2015, del Sector Publico, en su redacción dada por  la Ley 11/2020, de presupuestos generales del Estado para 2021, aplicando el derecho nacional, permite que los trabajadores privados de empresas y entidades que pasen al sector público puedan desempeñar las mismas funciones que los funcionarios de carrera con la condición a extinguir y, por tanto, sujetándolos a las mismas causas de cese que a estos últimos"

PREGUNTA 4 de l asunto C-331: "Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinadas sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal, ¿La omisión   jurisprudencial de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada o de prolongación abusiva de un contrato temporal, infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, como dispone el TJUE en su Auto de 3 de septiembre de 2020, caso C-153-20 [o auto del asunto "Gondomar"]?"

 

 La cuestión CUARTA del asunto C-332  pregunta por la estabilidad del fijo sin adquirir la condición de fijo como sanción del personal víctima de un abuso, en caso de que no se hubiera establecido la condición de fijo -aunque fuera "a extinguir"- como la sanción la pregunta anterior,  teniendo en cuenta  además la cláusula 4ª que obliga a la igualdad de condiciones de trabajo entre el personal fijo y el temporal , salvo "razones objetivas",  que las condiciones de cese serían también condiciones de trabajo y que existiría la posibilidad , a juicio del juzgado, como una interpretación conforme de conceder como sanción al abuso las mismas condiciones de cese que el persona fijo  sin conceder en sí la condición de personal funcionario fijo:

"Teniendo en cuenta que las condiciones relacionadas con la extinción de la relación  de empleo y los requisitos de finalización de un contrato de trabajo
forman parte de las “condiciones de trabajo” incluidas en la cláusula 4 del Acuerdo marco, según las SSTJUE del 13*3/2014, asunto C38/13, caso Nierodzik, apartados 27 y 29; y de 14/9/20116 asunto C-596, caso Ana de Diego Porras apartados 30 y 31), en caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades nacionales en aplicación de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70 y del principio de interpretación conforme, toda vez que la legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de empleados fijos o de carrera a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición."


Por último la pregunta QUINTA del asunto C-332 pregunta por los plazos concreto de tiempo en el que se daría el abuso de temporalidad para el caso de empleados públicos temporales de vacante:

"QUINTA.- En tanto que el art 15 del Estatuto de los Trabajadores establece un plazo máximo de duración de los contratos temporales de dos años, entendiendo que, vencido este plazo, la necesidad cubierta ya no es provisional, ni excepcional, sino ordinaria y estable, obligando en el sector privado a los empresarios a transformar la relación temporal en una relación indefinida, y en tanto que el art. 10 del EBEP, en el sector público, obliga a incluir las plazas vacantes servidas por personal interino/temporal en la Oferta Pública de Empleo del año de nombramiento y, si no fuera posible, esto es en el plazo máximo de 2 años, en la del año siguiente, al objeto de que la plaza se provea por un funcionario fijo o de carrera,


Si debe concluirse que el abuso en la contratación temporal sucesiva en el sector público se produce desde el momento en el que la Administración empleadora, no prové la plaza servida por un empleado público temporal con un empleado fijo o de carrera en los plazos que establece la normativa nacional, esto es, mediante su inclusión de la misma en una Oferta Pública de Empleo en el plazo máximo de dos años a contar desde el nombramiento del empleado interino/ temporal, con obligación de cesarle mediante la ejecución de esa Oferta Pública de Empleo en el plazo máximo de tres años que establece el art 70 del EBEP"

El resto de preguntas de ambos asuntos versan ya directamente sobre la Ley 20/2021 y las repasaremos, también someramente, en una entrada siguiente.


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17 comentarios:

Anónimo dijo...

Esperáis la palabra FIJEZA , va a ser que no , bla bla bla. La gran duda es : qué mas va a vender el fijezas ? Porque ya es el colmo , anda hombre deja en paz a la peña y reincorporate a tu plaza que aun conservas. ESTAFADOR.

Anónimo dijo...

7,16, tengas o no razón sobre la fijeza, las personas se merecen un respeto y este blog un poco de educación. Gracias.

Anónimo dijo...

Estos comegambas (se les puede llamar asi sin ningun pudor y aceptado por la justicia que, bien se lo han ganado) en vez de defender al personal trabajador que accedio por los principios de acceso a la funcion publica, se dedican a torpedear , malmeter y negociar como traficantes de personas vendiendo sus cursillos y luego pidiendo sus votos para seguir de liberados sin dar un palo al agua y trabajando el 1 de mayo su unico dia al año de trabajo, venga troll del primer comentario vete a tomar el sol y a comer gambas q lo de trabajar no lo digo por nunca lo has hecho...

Anónimo dijo...

Bueno, pues no aparecerá la palabra "fijeza" y tú ganarás eso, que no aparezca la palabra.

Nosotros estamos en el contenido que se dictamine.

Anónimo dijo...

Pronóstico pa mañana.

Donde Kumin 1 , Kumin 2. 🤣

Anónimo dijo...



7:16

https://www.rae.es/dpd/trol


Anónimo dijo...


Los Comegambas son alérgicos al arroz.

Al Arauz, al Arauz.

Los Comegambas son alérgicos al Arauz.

Mañana los Trolls que no lleven su inyección de Urbason asumen un alto riesgo


Anónimo dijo...

Esperemos una sanción al abuso sufrido por necesaria y obligatoria.

Porque ya hay personas abusadas en la temporalidad que por aceptarse éste y no sancionarse por los poderes del Estado han sufrido otros abusos aún más graves e impensables dentro de una Administración Pública.

Se han cargado la esencia del funcionario público al no garantizarle la independencia y protección frente al abuso, frente a la corrupción.

Han pasado suficientes años y sentencias donde queda demostrado que el abuso existe aunque no se sancione.

También ha quedado demostrado en estos años que Javier Araúz no ha cejado en el empeño de ser nuestro abanderado contra TODOS, que su trabajo ha trascendido para situaciones pasadas, presentes y futuras, para temporales, ffcc, fijos, ciudadanos, políticos, jueces o sindicatos.

Flaco favor a la causa se hace desde este blog si se permiten comentarios como el de las 7:16.




Anónimo dijo...

Hoy publicada sentencia en el cendoc de 29 de mayo de 2024 de la Audiencia Nacional en la que parece que no quieren ceder ni enterarse de lo que sucede, trasladando al funcionario interino la culpa y responsabilidad de la precariedad de su situacion. Ahi lo dejo, porque no tiene desperdicio: "Espero que El funcionario interino conoce de antemano el régimen al que está sujeto, la temporalidad del nombramiento, así como las ofertas públicas de empleo anuales que llevarán consigo convocatorias de plazas de funcionarios de carrera de carácter fijo, a través de las que se reclutará nuevo personal destinado a cubrir todas las vacantes, con la posibilidad de participar en las mismas. Difícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo vista la hoja de vida laboral, y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera dentro de las múltiples oportunidades habidas para ello (ver BOE), algo que no puede imputársele a la administración demandada. La reivindicada precariedad laboral y las consecuencias que se reclaman como derivadas no se avienen con tal situación ni son imputables a la Administración. El recurso ha de desestimarse en su integridad."

Anónimo dijo...

La inefable García 🤣
Conocida por su interés desmedido en dar polsaco más de 20 veces en 3 meses. 😔


Anónimo dijo...

Las sobradas de GarciaLasa de la Vega 🤣

Difícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo
vista la hoja de vida laboral.
La reivindicada precariedad -intrínseca las relaciones de empleo temporal - no se aviene en las consecuencias
reivindicadas con la estabilidad objetivada, de igual manera que una indemnización por supuesta pérdida de
oportunidades
El recurso ha de desestimarse en su integridad

Anónimo dijo...

Si te contratan como temporal, no eres precario.

De qué narices te quejas?

Firmado. GarciaLasa de la Vega. 😱

Anónimo dijo...

Bueno, esta "señora" si estuviese en lo penal diría: hija, te han violado por llevar minifalda y escote. Ya sabes que eso provoca a los violadores, así que la culpa de que te hayan violado es tuya.
Y dejaría al violador en libertad.

Anónimo dijo...

Ah! , y condenando en costas a la parte denunciante, como no.

Anónimo dijo...

Han retransmitido la lectura en francés del fallo de la sentencia en https://curia.europa.eu/jcms/jcms/p1_1477137/es/

Sí he entendido bien
nuestro ordenamiento no prohíbe hacernos fijos y hay que convertir en fijos

a ver si sale la nota de prensa y la sentencia ...

Anónimo dijo...

Me he metido tarde. Pero dice eso, tal cual?
Hombre ya están haciendo fijos y ffcc por concurso, el problema es que a unos si y otros no!

Anónimo dijo...

10:19, has entendido bien. Prohíbe hacer funcionarios, no prohíbe hacer fijos.

Hacer fijos sin que sean funcionarios.