[El Consultor de los Ayuntamientos de Wolters Kluwer] Análisis de Ana Mª Barrachina Andrés, Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Alicante de la sentencia del Tribunal Europeo de 19 de Marzo de 2020: acaba con las pretensiones de fijeza, reconoce la posibilidad de abuso en los interinos de vacante prolongadas que no debe declararse si se cumplió con las tasas de OPE limitadas por las retricciones presupuestarias y como sanción a esas reducidas posibilidades de abuso no valen las oposiciones pero no serían ilegales ni habría que detenerlas, ni el indefinido no fijo sino las indemnizaciones por daños y perjuicios y el mantenimiento del puesto hasta su cobertura reglamentaria [ejemplo; una OPE] como ya estableció el Tribunal Supremo

Publicaba El Consultor de Los Ayuntamientos" de Wolters Kluwer el pasado 24/04/2020 un artículo de  Ana María Barrachina Andrés, Letrada-Asesora jurídica del Ayuntamiento de Alicante, un artículo  donde  analiza  la famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE]  al asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros", sobre el abuso de temporalidad del personal público en España y sobre su derecho a estabilidad en el empleo como sanción en base a la cláusula 5ª de un acuerdo marco incluido en la Directiva Europea 1999/70/CE  recordemos que  a raíz de unas cuestiones planteadas por dos juzgados de Madrid por los casos de un informático estatutario del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid ,"estatutario" -un tipo de funcionario de los Servicios de Salud] interino de vacante ya 20 años de nuestra Asociación - de hecho, es nuestro Presidente- y de 5 odontólogas también del SERMAS, todas interinas de vacante cuando presentaron la demanda, algunas de ellas tras decenas de nombramientos estatuarios "eventuales" (por obra y servicio o de fecha de fin) previo].

Para esta letrada [muy activa en la Asociación de Letrados de Entidades Locales de España ] que le toca asesorar [si no también defender ] a una AAPP -el Ayuntamiento de Alicante-, que como muchas otras AAPP está siendo o va ser objeto de numerosas demandas judiciales de sanción por abuso de temporalidad de empleados públicos suyos, concluye al inicio de su escrito que "la Sentencia acaba de un plumazo con las pretensiones de fijeza directa planteadas por los funcionarios interinos, muchos de los cuales prestan servicio en nuestros Ayuntamientos", si bien, como veremos a continuación reconoce que en ciertos casos, las afirmaciones de la sentencia puede traerles "problemas" cuya sanción estima esta letrada se limitará en esos reducidos casos a las complicadas indemnizaciones por daños y perjuicios que estableció como única posibilidad de sanción para el personal estatutario/funcionario la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26/09/2018.

Así, Ana Mª Barrachina comenta, entre otras cosas:

• la sentencia del TJUE sigue a la Abogada General en que que no puede excluirse del ámbito de la declaración de abuso de temporalidad  los nombramientos de interinos de vacantes prolongados por no haber realizado Ofertas de Empleo Público cumpliendo con la obligación legal de realizarlo en los plazos del Estatuto Básico del Empledo Público en sus puestos en los plazos establecidos
• pero. a juicio de esta letrada de un Ayuntamiento, "esa obligación legal quedaría totalmente excluida cuando el empleador al mismo tiempo tiene la obligación, también legal, de no ofertar ni convocar plazas vacantes como le ha ordenado el legislador con las Leyes de Presupuestos Generales de los últimos años" de tal forma que bastaría con que la AAPP, certificara que durante todos los años de interinidad, agotó en sus OPE de empleo las tasas de reposición limitadas o incluso nulas que le imponía las leyes del Estado para disponer de una prueba que "nos permita destruir las alegaciones de abuso y fraude"
  
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• el TJUE también ha sentenciado que  no haber impugnado en años y mombramientos anteriores no priva al empleado de la protección contra el abuso , con lo que avisa que este argumento ya no podrá ser usado para conseguir que se desestimen las demandas de abuso de los empleados
  
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• el TJUE ha sentenciado que no pueden ser "razones objetivas" que justifican la renovación prologanda las propias normas que lo permiten no siendo en ningún caso válido las relaciones temporales para atender necesidades permanente, lo que permite reconcoer a la letrada del ayto de Alicante que "pueden surgir varios problemas" para las AAPP que
• que tengan interinos por proyectos o programas que hayan durado más de 3 años  o que simplemente se contraten así para realizar labores permantentsde plantilla realmente [en Servicios de Salud , personal esttaturio, serían los eventuales por obra y servicio o por fechas determinadas]
• pero en todo caso, para esta letrada de una AAPP, éste caso ya estaría recogido por las sentencias del Supremo de 26/09/2018 mencionada
  
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• el TJUE ha sentenciado que le corresponde a la justicia nacional establecer las sanciones adecuadas, si bien ha "orientado" que los procesos selectivos incluso como los "de consolidación" de la Disposición Transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público no pueden valer como sanción [cuando se haya declarado el abuso, que, recordemos , para esta letrada de AAPP los juzgados y tribunales no deberían declararlo si hubo ciertas justificaciones presupuestarias]
• pero eso no significa que los procesos de estabilización y consolidación derivados de los acuerdos  sindicales nacionales con los puestos de personal  temporal de más de 3 años sean ilegales, vayan a verse estimaciones de peticiones de medidas cautelares y de su paralización ni sentencias de anulación al tener que valorar los jueces  los diferentes intereses en conflicto 
• Es más opina que "no deben detenerse" dado que aunque "no sean disuasorios ni sancionadores" sí aporta una "primera solución para procurar la estabilización en el empleo público"
  
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• El TJUE también ha considerado que la figura del "indefinido no fijo" tampoco es una medida sancionadora válida , pero ésta medida ya había sido descartada por el Supremo para el ámbito funcionarial en sus sentencias de 26/09/2018
  
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• la sentencia del TJUE afirma que la cláusula 5ª de la Directiva no "puede invocarse con el fin de excluir la aplicación del Derecho nacional" si bien éste debe aplicarse "en la medida de lo posible a la luz de la letra y la finalidad de la directiva" lo que para la letrada "de entrada, nos va a permitir hacer frente, a modo de cortafuego, a las miles de reclamaciones administrativas y los procesos judiciales en marcha plateados frente a nuestros Ayuntamientos en los que los interesados alegan directamente"
• así la cuestión de la demanda de la fijeza como sanción quedaría  de entrada resuelta negativamente para los demandantes, dado que para esta letrada "es inconcebible en nuestro Derecho que la sanción altere el estatus jurídico de las víctimas" y procuraría un perjuicio en los opositores, viniendo a opinar en suma que no sería compatible con el derecho nacional conceder la fijeza como sanción 
• además si bien la letrada reconoce "que el TJUE aquí guarda cierto silencio nada deseable y que nos va a traer más problemas que soluciones" recuerda que el tribunal se ha limitado a recordar en el apartado 130 que para el juzgado remitente tal transformación está excluida "categóricamente" en el Derecho Español  [ algo de lo que disiente al menos en el ámbito de los contratos laborales el TribunalSuperior de Justicia de Galicia, que está concediendo la fijeza como sanción al abuso respetando el Derrecho español si la interinidad se alcanzó superando un proceso selectivo cumpliendo con los principios de igualdad, mérito y capacidad]
  
  
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• por último,el Tribunal ha orientado que una indemnización puede constituir una snación al abuso sólo si tiene por objeto compensar los efectos de dicho abuso y es suficientemente disuasoria, si bien compete a los tribunales nacionales establecerlo , y la letrada recuerda que el Tribuanl supremo ya lo ha hecho con las [muy complicadas de conseguir] indemnizaciones por daños y perjuicios  incluidas en sus sentencias de 26/09/2018 , lo que "cierra las puertas a interinos"

En resumen, para esta abogada de un Ayuntamiento y por tanto "de la parte demandada", la sentencia del Tribunal Europeo deja a los funcionarios interinos en la casilla de salida, extendiendo como mucho la posibilidad de conseguir la declaración de abuso de la ya reconocido abuso en los funcionarios de programa y obra y servicio al interino de vacante prolongada en aquellas AAPP que no agotaran las tasas de reposición en sus OPEs cada año, siendo la sanción probable para este casps casos la ya establecida para los anteriores: indemnizaciones por daños y perjuicios debidamente acreditados y la permanencia en el puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria del puesto sin más.

[NOTA DEL EDITOR: las consideraciones presupuestarias como posibles "causas objetivas" para poder esquivar el reconocimiento europeo del abuso sí que es una "situación" tratada en sentencias previas del Tribunal Europeo: en  el auto resolutorio del asunto Rodica Popescu el TJUE afirma que "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa". Además, se encuentra planteada precisamente en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial explícita y al respecto español: la 5ª cuestión del  asunto C-726/19: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) […], asunto°C-331/17 , que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?]

[NOTA DEL EDITOR: puede verse nuestro resumen e interpretación de la sentencia en esta entrada nuestra "Sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo "]

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