La Sala de lo Social del Tribunal Supremo vuelve a mencionar la reciente sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz en caso de laboral interina de vacante 15 años cesada por la OPE de "consolidación" de la C. de Madrid de 2009: el Supremo dice que comparte con la sentencia europea que es fraude la vacante no cubierta de forma fija en un plazo "razonable", que su doctrina previa del "plazo injusticadamente largo" respeta la sentencia europea, y acaba desestimando la reclamación de indemnización por entender que no hay fraude por encontrar justificado por razones presupuestarias y de desarrollo de OPE la demora en el tiempo

 La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- ha dicvuelto a dictar una sentencia en la que  nuevamente tras una primera tanda que ya tratamos aquí considera para el caso del recursos de casación en cuestión  en cuestión la importante y esperanzadora sentencia de 19/03/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , la sentencia asunto acumulado "Sánchez Ruiz", en la que , recordemos una vez más , entendemos que el Tribunal Europeo estableció, a sobre casos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud (el principal , un informático nuestro), que también puede darse abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formal si no se ha convocado y cubierto por OPE o fijo (o amortizado) en el plazo establecido para ello -existiendo un plazo "improrrogable" explícito en la ley del Estatuto Básico del Empleado público: los 3 años en su artículo 70.1-, que este abuso requiere de forma "indispensable" de una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar pero orientando el Tribunal Europeo que no puede valer como dicha sanción la convocatoria a proceso selectivo libre -entre los que cita no valen (en el apartado 99) los denominados "procesos de consolidación" de la Disposición Transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público para temporales de antes de 2005- ni la figura nuevamente temporal a ojos europeos del "indefinido no fijo", y tampoco una indemnización (apartado 92), salvo que sea específica contra el abuso y realmente efectiva y disuasoria (apartados 103 y 104), recordando que la fijeza como sanción no es obligatoria y que según el juzgado remitente de las cuestiones en España alcanzarla exige haber superado un proceso selectivo público.

Recordemos que ta misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya mencionó por primera vez en una tanda de 3 sentencias esa  reciente sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz en casos de laborales interinos de vacante de 5 a 9 años que demandaban indefinido no fijo por superar ese plazo de 3 años del EBEP: allí el alto Tribunal Español para el personal laboral dijo que no era de aplicación la doctrina de esa sentencia europea al considerar que en los casos no había sucesivos nombramientos ni expresa ni tácitamente, que las necesidades sean permanentes no comporta necesariamente que haya fraude al tratarse ya una interinidad en vacante estructural y reiteraba su doctrina de que el plazo del EBEP no opera automáticamente para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad, desestimando esas demandas al aceptar la justificación de la CCAA sobre imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestaria.

Ahora, en la  sentencia de 16/07/2020 (nº de recurso 4727/2018)  se trata del caso de una laboral del hospital Virgen de la Poveda del Servicio Madrileño de Saud, que tenía desde 2001 un contrato de interinidad de vacante vinculada a la  Oferta Pública de Empleo del año 2000 que finalmente fue convocada en 2009 en uno de los denominados "procesos extraordinario de consolidación" -que la Comunidad de Madrid realizó para ciertas categorías de personal laboral  pese a su denominación en la forma de concurso-oposición eliminatoria convencional (ante la ambigüedad de lo permitido por las DT 4ª del EBEP sobre tales procesos) -  y por el que la empleada acabó cesada en 2016 tras la resolución de la convocatoria, que se demoró en su desarrollo real mucho en el tiempo.  De hecho, una parte importante de las recientes sentencias de  la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las que ha ido sentado su conocida doctrina "a la baja" corresponde a empleados públicos cesados por tales "procesos de consolidación" de la Comunidad de Madrid.

Decimos "doctrina a la baja", porque como recuerda el propio Tribunal Supremo en el texto de todas estas sentencias, incluida esta misma,, la  misma Sala de los Social del Supremo cambió su doctrina en 2019 tras su sentencia de  24/04/2019 para pasar a afirmar que "la superación del plazo de 3 años del artículo 70.1 del EBEP"  [para cubrir de forma fija una necesidad reconocida estructural] "no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales" y " no fija la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la ejecución de la oferta pública de empleo" exclusivamente, lo que resume en que ese plazo de 3 años  "no opera automáticamente" para el establecimiento del fraude de ley [por abuso de temporalidad]. Nótese que el literal de la ley del EBEP dice que el plazo de 3 años es "improrrogable".

Curiosamente , en esa sentencia de 24/04/2019 esta Sala de lo Social del Supremo introducía esta apreciación  diciendo que lo hacía "aplicando" la sentencia del Tribunal Europeo en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" , donde el Tribunal Europeo había respondido que por el principio de no discriminación cuestionado no hay obligación de pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto cuando no las contempla la legislación española, pero incluía en su sentencia dicho tribunal europeo -aunque no se le pidiera- una "coletilla", la del famoso apartado 64 de dicho asunto Montero Mateos que literalmente reza "Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo". Por otro lado, en los pocos casos cuando el propio Supremo interpretó que la relación sí era inusualmente larga, como en esa misma sentencia de 24/04/2019 para una laboral interina de 20 años  lo hizo declarando que la conversión del laboral temporal a ¡indefinido  "no fijo"!

 

Por si fuera poco, en  su  sentencia de 05/12/2019 esta misma Sala de los Social Tribunal Supremo daba una vuelta de tuerca al cuello de los laborales interinos  y aclaraba que la aplicación correcta a la justicia nacional de ese  famoso apartado 64 de la sentencia Montero Mateos, era -siempre en el caso de los laborales- conceder esa figura de indefinido no fijo (declarada "de duración determinada", es decir, temporal, por el Tribunal Europeo) solamente si el contrato de interinidad había sido "injustificadamente largo" [es decir, ya alteraba dos literales del apartado 64 de la sentencia europea Montero Mateos: "inusualmente largo" y "conversión en fijo"], admitiendo para justificar plazos largos pues muchas de las excusas habituales de la administración (restricción presupuestaria, demora en los procesos administrativos de las Ofertas Públicas de Empleo, etc), 

Ahora como cierta novedad con respecto a esa tanda de 3 recientes sentencias que ya tratamos aquí primeras en las que mencionaba la sentencia europea de 19/03/2020, en esta nueva sentencia de la Sala de lo Social de 15/07/2020 , el Tribunal Supremo español afirma que con su doctrina de exigir una duración injustificadamente larga para considerar existencia de fraude "se respeta lo dispuesto en la Directiva 199/70/CE, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, en el sentido interpretado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 marzo 2020 (Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez, C-103/18 y C-429/2018)", en la que  a juicio de esta Sala del alto tribunal Español, el Tribunal europeo "ha considerado fraudulento el hecho de que las vacantes se dilaten en el tiempo sin que se provean las correspondientes convocatorias públicas de empleo en plazos razonables".

Así, esta Sala del Supremo dice que "comparte" [con la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020] que "debe considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante".

Es decir, la sala del Tribunal Supremo que lleva los casos de los empleados públicos laborales parece interpretar la sentencia europea de 19/03/2020 reconociendo en que sí es posible que pueda haber fraude del abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada -esto, ciertamente es positivo-, pero no se aparta de su doctrina de que no baste con que se supere el plazo establecido en la ley española de los 3 años del Estatuto Básico el Empleado Público sino que es necesario que se haya superado ese plazo de una "forma injustificadamente larga", o lo que podría ser lo mismo, que la administración no pueda justificar el exceso de alguna manera asumible por el tribunal . Por supuesto, dado que el Supremo claramente indica que respeta la Directiva Europea 1999/70/CE y la sentencia europea de 19/03/2020, una vez que admitiera hay abuso de temporalidad en un caso debería pasar a tratar el asunto de cuál es la sanción -obligada por la misma directiva- (lo que depende a su vez de qué haya demandado el empleado).

 

Así, en este caso de su nueva sentencia de 16/07/2020 , en el que la convocatoria se publicó 8 años después del contrato de interinidad y que fue resuelta 7 años después con el consiguiente cese del laboral interino,  el Supremo estima justificado el retraso aportado por la Administración al ser "en 2009 cuando se procedió a la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación de empleo, que -como resulta notorio- resultó afectado por las congelaciones legislativas de las ofertas de empleo público establecidas a partir del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público" para concluir que la interinidad no era fraudulenta por abuso de duración de temporalidad ,y por tanto , el cese como interina fue regular , y, aplicando su doctrina establecida tras su resolución final del famoso caso de Diego Porras -no se concede indemnización el cese regular de las interinidades regulares al no estar contemplada en la legislación- desestima la reclamación de indemnización que la empleada había fundamentado en el fraude de le infracción del plazo de los 3 años y en la 1ª sentencia europea del asunto De Diego Porras y revoca la concesión de indemnización de 20 días por año que había sentenciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en su interpretación precisamente  de la 1ª sentencia europea del asunto De Diego Porras  (que parecía conceder el derecho a una indemnización al cese de cualquier interino por el principio de no discriminación).

Llama la atención -si bien es cierto que puede  no estuviera en los fundamentos de los demandantes- que, al igual que en esa tanda suya de 3 sentencias recientes, el Tribunal Supremo no ha incluido mención en su razonamiento a la sentencia del Tribunal Europeo del asunto Rodica Popescu repetida en la famosa sentencia del caso italiano asunto Mascolo, sobre  que en ningún caso puede utilizarse restricciones presupuestarias como justificación para evitar declarar abusos de temporalidad (literalmente en Rodica Popescu: "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa", y en sentencia Mascolo :  "aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no pueden justificar un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco")

Conviene mencionar que ante situaciones de duraciones de temporalidad similares en personal laboral el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galici ha sentenciado fraude con fijeza como sanción si se accedió al puesto por proceso selectivo, en base a la normativa europea.

No podemos cerrar esta entrada sin recordar una vez más que  la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado recientemente ante el Tribunal Europeo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó una petición de decisión perjudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Así una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de año. Probablemente busque esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar e labuso de temporalidad, como ahora  hace ignorando las sentencias europeas sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

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