Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto griego "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos": golpe a la doctrina de nuestro Supremo de que la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz y otros" no se aplica a situaciones de un único nombramiento prolongado en el tiempo como las interinidades de vacante. Y una vez más, reitera que la justicia nacional puede conceder la medida general de la fijeza como sanción si no hay sanción disuasoria contemplada en la legislación nacional para el caso de empleados públicos aunque se prohíba [o se interprete que lo prohíbe] por una norma nacional existente

Tal y como se esperaba, esta mañana del 11/02/2021, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una importante sentencia [original en francés] en el Asunto C-760/18, o Asunto "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos", una  "petición de decisión prejudicial"   [consultas vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión planteando "cuestiones prejudiciales"] nuevamente relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público, y en especial con la cláusula 5ª en la Directiva Europea 1999/70/CE que regula el abuso de temporalidad en cualquier sector y tipo de trabajador en toda la Unión Europea, esta vez petición procedía de otro país mediterráneo, Grecia. 

Y tal y como se esperaba la sentencia resulta de enorme interés y valor para la problemática del abuso de temporalidad en el empleo público español, dado que en resumen y en la práctica , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a establecer que:

1. un unico contrato o nombramiento por escrito prolongado más allá de su fecha de fin inicial o de su plazo debido para la causa de fin de su temporalidad , también cae bajo el ámbito de dicha cláusula 5ª, y, por tanto puede haber abuso de temporalidad por la prolongación  de un sólo contrato/nombramiento en el tiempo.
   
   Es de enorme relevancia que el Tribunal Europeo haya contestado este punto reiterando  literalmente los argumentos ya puestos en su  famosa sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 o asunto  "Sánchez Ruiz" . Y este punto es relevante porque tanto la Sala de lo Contencioso como de lo Social del Tribunal Supremo español  está considerando que la sentencia del asunto Sánchez Ruiz no es de aplicación a la situación de un único  nombramiento o contrato laboral por escrito de interinidad de vacante  porque el informático del caso , un informático nuestro, Domingo Sánchez Ruiz, ha recibido realmente dos nombramientos escritos, por mucho que en la fundamuentación de su sentencia de 19/03/2020 el Tribunal Europeo no se apoyara en ese dato y se desprenda de forma obvia que se refiere a situaciones de mismo puesto prolongando sea  en un nombramiento como en varios.
   
   Si el Tribunal Europeo acaba de utilizar la sentencia "Sánchez Ruiz" para  casos -en lo relevante- similar pero de  otro país, casos de un sólo nombramiento por escrito, parece que ahora debería ser más difícil utilizar esa excusa para no aplicar la sentencia de 19/03/2020, y la clásusula 5º, a la situaciones argumentadas en la sentencia "Sánchez Ruiz", y que no son más que la prolongación más allá de los plazos establecidos en una situación temporal de interinidad de vacante, sea bajo uno o varios nombramientos
2. en caso de abuso ya cometido debe haber una sanción disuasoria y si la legislación del país no contempla ninguna para el ámbito público , la justicia nacional puede aplicar la sanción general de fijeza que se aplica a los trabajadores del ámbito privado  aunque lo prohíba específicamente una norma interna como la propia Constitución. Hay que reseñar que para esta conclusión, el Tribunal Europeo vuelve a reiterar una vez más, como ya hiciera en la  sentencia de 25/10/2018 asunto "Sciotto" o el famoso auto de  30/09/2020 , el "auto Gondomar", la sentencia de 2009 del asunto tambien griego Angelidaki, sobre la que pivota las inciativas de demandas de fijeza en las que están numerosos empleados públicos españoles, bajo la argumentación de que tampoco la legislación española contempla sanciones disuasorias al abuso de temporalidad cometido en el empleo público, y la fijeza es la sanción aplicada para los trabajadores en general del ámbito privado
   

Entrando más en detalle, recordemos que la petición  había sido  interpuesta por el Tribunal Superior regional de Lasithi (Creta), en el marco de una  demanda de varios empleados de limpieza del municipio  de Agios Nikolaos que habían sido contratados inicialmente en 2015 mediante contratos laborales temporales de 8 meses que resultaron prorrogados de oficio por una decisión administrativa hasta el 31/12/2017, fecha en la que este municipio cesó a los empleados.

Los empleados públicos demandaban por un lado que se considere su situación a fecha de su cese 31/12/2017 un abuso de temporalidad en el sentido de la cláusula 5ª de la Directiva, cláusula que trata de impedir literalmente los abusos derivados de la utilización de [frase literal]  "sucesivos contratos de duración determinada" [es decir, contratos temporales], al haber superado los 24 meses establecidos como los máximos acumulados que pueden tener las renovaciones de  contrato temporal  según la ley griega que transpone al Derecho griego en lo que respecta al personal de sector público" (el Decreto presidencial 164/2004), y que se estaba interpretando en el sentido de que las prórrogas de oficio como  la de estos trabajadores, "no entran en el concepto de contratos de trabajo sucesivos de duración determinada" de la cláusula 5ª de la Directiva dado que no había tenido lugar varios contratos por escrito sino la ampliación automática del único contrato escrito.

Y constatada la existencia de abuso según la directiva, los trabajadores demandaban como la  sanción que debe existir según la misma clásula 5ª, la declaración de "contratos por tiempo indefinido" (es decir , fijos) en aplicación de una norma general griega vigente para todos los contratos laborales  , pero cuya aplicación  para los empleados públicos está prohibida por un artículo de la  Constitución griega al exigir que sólo se puede alcanzar la condición de fijo en el sector público por concursos o procesos selectivos.

Y así, este tribunal superior griego preguntaba al Tribunal Europeo:

• si es contraria a  la Directiva europea esa interpretación que se está haciendo de de excluir del concepto de "sucesión" de contratos de trabajo temporales las prórrogas automáticas  de un contrato temporal sin que haya mediado un nuevo contrato por escrito o nombramiento
  
• si en caso de constatar el abuso, se debe interpretar el Derecho nacional de forma conforme al de la Unión en que debe o al menos puede aplicar como medida de sanción la la vigente en general de la conversión a fijo aunque lo prohíba para los trabajadores públicos la misma Constitución griega

Sobre el primer punto , el Tribunal Europeo ya había sido claro en su sentencia de 19/03/2020 en sus apartados 61 a 63 :

 

"61      Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

62      En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, EU:C:2006:443, apartado 85).

63      Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal."

 

Si bien la redacción de la respuesta al final   fue: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo."

 

Pareciera que el Tribunal Supremo español se está agarrando a esa frase expositiva sobre el marco del caso principal en el que se dictaba la sentencia  para no querer aplicar lo sentenciado de forma obvia en los apartados anteriores:.

 

Ahora , en la sentencia del asunto Agios Nikolaos, el Tribunal Europeo se remite literlamente a esa sentencia de 19/03/2021 del  asunto Sánchez Ruiz y reitera sus argumentos trasladándolo a los casos en sus apartados 44 a  46: 

 

"44. Pues bien, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales de que se trata en el litigio principal había sido prorrogado automáticamente mediante actos legislativos, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada, podría comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil de dicho Acuerdo.

45.    En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, EU:C:2006:443, apartado 85, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 62).

46      Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 63)."

Y en cuanto a las cuestiones sobre la fijeza, el Tribunal europeo repite lo que recordemos ya dijo en sus:

• sentencia de 25/10/2018 en el  asunto C-331/17  o "Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma", que literalmente fue: "si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido"
• auto de  30/09/2020 en  el Asunto C-135/20 o asunto "J.S./Cámara de Gondomar", ya popularizado como "asunto Gondomar", que a su vez literalmente fue: "la Cláusula 5 [...] de la Directiva 1999/70/CE se opone a la normativa de un Estado miembro que prohíbe absolutamente en el sector público la transformación de una sucesión [abusiva] de contratos temporales en un contrato fijo , si esa normativa no incluye  ninguna otra medida eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de los contratos temporales en el sector público ".

particularizado al caso de los empleados de limpieza de este asunto, y así concluye literalmente esta vez: 

 

 "cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público"

Conviene mencionar que ante situaciones de duraciones de temporalidad similares en personal laboral el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galici ha sentenciado fraude con fijeza como sanción si se accedió al puesto por proceso selectivo, en base a la normativa europea.

No podemos cerrar esta entrada sin recordar una vez más que  la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tiene planteado  ante el Tribunal Europeo , bajo el Asunto C-726/19,  que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó una petición de decisión perjudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Así una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de año. Probablemente busque esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar el abuso de temporalidad, como ahora  hace ignorando las sentencias europeas sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

 

Además, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado se suma a las cuestiones ya planteadas en el asunto Sánchez Ruiz  sobre si conceder fijeza es la solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no valiendo la citadas interinizcioens a su jucio- y si tampoco son validas como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos ,  que son el fin de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto Sñánchez Ruiz ya ha establecido que no: proceoss selectivos de libre concurrencia en losque quede incierto el futuro del personal abusado NO pueden ser medidas de sanción.

Entradas relacionadas:

• [06/03/2018] NOVEDAD JURÍDICA IMPORTANTE: juzgado de Madrid traslada al Tribunal de Justicia Europeo si hacer fijo al estatutario temporal con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS interino más de 17 años
  
• [04/06/2018]  Resolución del Parlamento Europeo pide que se incluya en la normativa nacional la conversión a fijo como medida ante abuso de temporalidad, sin perjuicio de sanción e indemnización adicional , condenando el despido por este fraude de ley
• [08/05/2018]  IMPORTANTE: el Tribunal de Justicia Europeo dictaminará si hacer fijo al personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS estatutario interino más de 17 años es una solución acorde a las exigencias de la normativa europea [Publicado como Asunto C-103/18 del TJUE: Cuestión prejudicial del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid ]
• [09/09/2018]  La Comisión Europea unifica el gran número de denuncias recibidas sobre abuso en duración de la temporalidad de empleados públicos españoles  y anuncia que se esperará en su respuesta a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo al caso del informático del SERMAS que demanda la "fijeza"
• [05/11/2018]  [TJUE] 'Sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma. Los trabajadores del sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas no pueden quedar excluidos de la protección contra los abusos de los contratos de trabajo de duración determinada' [Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido]
• [15/11/2018] IMPORTANTE: el Tribunal de Justicia Europeo dictaminará si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad puede ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias, en un juzgado de Madrid que también cuestiona ante el tribunal europeo la figura del indefinido no fijo - "se cambia temporalidad por temporalidad" - y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza que ya está en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficiente y realmente importante en caso contrario
• [25/03/2019]  En el asunto griego "M.V. y otros" contra el municipio de Agios Nikolaos, cuestionado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no pueda haber abuso de temporalidad en prolongaciones automáticas de un contrato temporal sin nuevos contratos escritos , y si la fijeza de la normativa general es sanción adecuada al abuso pese a la prohibición de la constitución griega
• [19/03/2020]  Sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo
• [05/10/2020]  La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en un caso de una estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada revoca la sentencia que le concedía la indemnización al cese de 20 días por año que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad y en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras: el Supremo dice que al ser único nombramiento no se aplica aquí la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del asunto Baldonedo Martín. Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 "no debe analizarse la aplicación al caso".
• [22/10/2020]  Auto del Tribunal Europeo ante cuestiones del Tribunal Supremo portugués: contraria a la Directiva europea una normativa de un Estado miembro que prohíba la conversión en fijo en un sector público si no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y sancionar el abuso de temporalidad
• [01/02/2021]  El Tribunal de Justicia Europeo , en el asunto griego "M.V. y otros/municipio de Agios Nikolaos", responderá el 11/02/2021si puede haber abuso de temporalidad en prolongaciones automáticas de un contrato temporal sin nuevos contratos escritos , y si la fijeza de la norma general es sanción adecuada al abuso pese a la prohibición de la constitución griega para el caso del empleo público
• [08/01/2021] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pese a la reciente sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz,vuelve a decir que no es de aplicación la directiva europea de abuso de temporalidad si sólo hay un nombramiento y reitera su doctrina de que el plazo de los 3 años del EBEP no opera automáticamente siendo necesario que el "plazo sea injustificadamente largo" para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad, y desestima la demanda de mero indefinido no fijo a laborales de vacante de 5 a 11 años aceptando la justificación de la CCAA de imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestarias durante varios años