La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ante una demanda de sólo indefinida no fija de una estatutaria con nombramientos eventuales concatenados durante más de 15 años dice que ya cumple con la Sentencia Europea de 19/03/2020 si aplica la jurisprudencia vigente del Supremo porque le "incumbe al Tribunal nacional competente" la interpretación y así estima que ya vale con la mera interinización en vacante (sin derecho ni a indemnización al cese alguno) que la empleada ya había acabado teniendo administrativamente

Gracias a la publicación en Twitter del 20/02/2021 del profesor Ignasi Beltrán por su ingente trabajo de recopilación de sentencias, hemos conocido la  sentencia de 08/10/2020 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al recurso nº121/2020 que había presentado la Xunta de Galicia contra la sentencia ganada por una empleada estatutaria temporal eventual por obra y servicio  durante más de 15 años del Servicio Gallego de Salud  de Salud  , por la que  había obtenido el reconocimiento demandado de situación de fraude de ley por abuso de  temporalidad y  la condición demandada como sanción de ""indefinida no fijo"   [es decir, la estabilidad de un interino de vacante junto con una garantía de una cierta indemnización al cese por cobertura de su puesto o amortización como la de los laborales indefinidos no fijos]  con el calificativo según dicha sentencia de primera instancia de "asimilable a interina" [es decir, por ser de ámbito estatutario, de vacante (estatutario temporal interino ~ funcionario interino de vacante)]. La empleada, tras esos 15 años de estatutaria eventual motivo de la demanda, fue convertida administrativamente en 2017 en estatutaria interina de vacante, como muchos eventuales de años, por el "plan de estabilización" del SERGAS.

 

Recordemos que para el personal funcionario interino o el estatutario temporal de los Servicios de Salud las importantes sentencias del Tribunal Supremo de 26/09/2018 -una de ellas sobre concantenaciones de nombramientos personal estatutario eventual- establecieron como jurisprudencia vigente de nuestro alto tribunal sólo reconocer el fraude de abuso de temporalidad precisamente a la concatenación de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio y sus equivalentes estatutario temporales"eventuales" durante  más de 3 años, pero estableciendo  como la adecuada sanción a juicio del Supremo, en la práctica, la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotética de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración. Aunque dichas sentencias eran sobre casos de personal funcionario interino de programa o estatutario temporal eventual, para el  personal ya interino en una vacante (es decir,funcionario interino de vacante y sus equivalentes estatutarios temporales interinos), el Tribunal Supremo en la práctica venía a dar a entender por sus fundamentos en el texto de dichas sentencias que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse- una vez que está reconocido como vacante.

Como era de esperar, ahora este Tribunal Superior regional se hace eco de esta jurisprudencia del Supremo -como está obligado-, así como también cita - y está igualmente obligado- la jurisprudencia europea en especial una de las sentencias europeas de 2016 , la del asunto 16/2015 o "Pérez López" (sobre estatutaria temporal eventual del SERMAS) y muy significativamente, , la más reciente -y famosa.  sentencia de 19/03/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fdez Alvarez y otros", sentencia europea que dice cumplir y por la que , recordemos una vez más , entendemos que el Tribunal Europeo estableció, a raíz de casos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud (el principal , un informático nuestro), siempre a nuestro juicio, que:

• además de la concatenación excesiva de nombramientos temporales de  meses, obra y servicio, etc.  también puede darse abuso de temporalidad -en el sentido de la cláusula 5ª de la Directiva  europea 1999/70/CE- en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formal si no se ha convocado y cubierto por OPE o un fijo (o ,en su defecto, amortizado) en el plazo establecido para ello -existiendo un plazo "improrrogable" explícito en la ley del Estatuto Básico del Empleado público: los 3 años en su artículo 70.1-
• estos abusos - sean de una forma u otra- requieren según norma superior europea de forma "indispensable" de una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar y a los tribunales nacionales interpretar -respetando las exigencias europeas- si la normativa nacional ya dispone de una medida que cumpla dichas exigencias o si debe elegir una nueva
  
• pero orientando el Tribunal Europeo en su sentencia que no puede valer como dicha sanción la convocatoria a proceso selectivo libre -entre los que cita no valen (en el apartado 99) los denominados "procesos de consolidación" de la Disposición Transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público para temporales de antes de 2005- ni la figura del "indefinido no fijo" por entenderla insuficiente y no disusaoria por ser nuevamente temporal, ni incluso tampoco una indemnización  (apartado 92), salvo que sea específica contra el abuso y realmente efectiva y disuasoria (apartados 103 y 104),
  
• recordando que la fijeza como sanción no es obligatoria y que según el juzgado remitente de las cuestiones en España alcanzarla exige haber superado un proceso selectivo público
• y que no se puede rechazar una demanda por fraude de ley de temporalidad con el argumento de que el trabajador no lo hubiera demandando antes o hubiera consentido las renovaciones (sean explícitas o tácitas)
  

En base a ambas sentencias y a la jurisprudencia del Supremo citada, el Tribunal Superior gallego confirma que sí  estaba la empleada en una situación de abuso de temporalidad: "hemos de partir de que la vinculación con el Sergas durante quince años, desde el 1 de enero de 2002 (fecha del primer nombramiento como personal eventual) hasta el 31 de marzo de 2017 (que fue hasta cuando se mantuvo vigente aquel nombramiento como personal eventual) ha de ser calificado como una concatenación abusiva, indebida y fraudulenta de vinculaciones temporales que ha de ser paliada, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, plasmada sobre todo en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto 16/2015, María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud."

Y a continuación, esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior  de Galicia transcribe  los apartados 81 a 89 de la sentencia de 19/03/2020 del Tribunal Europeo, en los que se afirma que una sanción es indispensable y que le corresponde a los tribunales nacionales  comprobar si ya hay medidas acordes en el derecho interno y fijar una en caso contrario, pero omite curiosamente los apartados siguientes de la sentencia europea con las famosas orientaciones del Tribunal Europeo sobre qué medidas no pueden ser consideradas medidas de sanción adecuadas.

Así, el último párrafo que transcribe de la sentencia del asunto Sánchez Ruiz es su apartado 89 que rezaba  " es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco" 

Para a continuación, limitarse esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior  de Galicia a afirmar que en la citada jurisprudencia, el Supremo ya se ha pronunciado al respecto de dicha interpretación de la normativa comunitaria al Derecho interno para estos casos, mediante  su sentencia de 26 de septiembre de 2018, de la que recuperada ya se ha "rechazado la aplicación de la figura del personal indefinido no fijo para estos casos" y afirma que por tanto, "ha de considerarse idóneo el nombramiento como personal interino en plaza vacante derivado del plan de estabilidad", opinando que es un "régimen de mayor estabilidad" dado que quienes estén ya en una interinidad de vacante "solo podrán ser cesados en los supuestos de amortización o cuando se provean a través de los procedimientos legalmente establecidos".

Y por consiguiente, estima el recurso de apelación del SERGAS y revoca la sentencia de "indefinida no fija asimilable a interina" que había sentenciado el juzgado, quedándose por tanto la demandante como ya está , interina de vacante, vacante que por otro lado, como todas las de más de 3 años a 31/12/2016 habrá sido incluida en las Ofertas Públicas de Empleo "de estabilización de puestos" del SERGAS, procesos selectivos de libre concurrencia de los del tipo que la propia sentencia europea de 19/03/2020 afirmaba que no pueden ser sanción al abuso.

Aunque de la lectura de la sentencia del asunto Sánchez Ruiz parece bastante evidente que una mera interinización en una vacante no sea posible que pueda ser considerada como una sanción disuasoria para la administracion y reparadora del abuso de temporalidad al trabajador y por tanto una medida válida ante el abuso de temporalidad según las exigencias europeas, no podemos dejar de recordar que está pendiente en el Tribunal europeo el Asunto C-103/19o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT " con cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado se suma a las cuestiones del asunto Sánchez Ruiz sobre si conceder fijeza es la solución y no las convocatorias a proceso slibres que son el fin de estas interinizaciones

Por último, hay que reseñar que parte de la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la que lleva los asuntos de los empleados públicos bajo contraro laboral.  está sentenciando la fijeza como la sanción según Directiva Europea ante la situación de fraude de abuso de temporalidad y acceso al puesto por proceso selectivo en casos de  empleados públicos laborales por obra y servicios concatenados en duración excesiva si accedieron por proceso selectivo de libre concurrencia, considerando que no sólo la interinidad de vacante sino la figura del indefinido no fijo no es suficiente medida de sanción disuasoria.

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