[LAVOROSI] El Gobierno italiano publica un Decreto Ley que con la posibilidad de una mayor indemnización por daños ante el abuso de temporalidad en el sector privado y público para evitar la multa en el procedimiento de infracción 2014/4231 de la Comisión Europea

 'Publicado en el Diario Oficial nº 217 de 16 de septiembre de 2024, el Decreto Legislativo de 16 de septiembre de 2024, n. 131, que contiene "Disposiciones urgentes para la ejecución de las obligaciones derivadas de actos de la Unión Europea y de procedimientos de infracción y preinfracción pendientes contra el Estado italiano".  

El Decreto-ley facilitará el cierre de 16 casos de infracción y un caso EU Pilot. En al menos 6 casos, las normas introducidas pueden conducir a un archivo inmediato, respetando los plazos técnicos de la Comisión Europea; en otros 11 casos, las normas adoptadas por el Gobierno constituyen una premisa esencial para lograr rápidamente el archivo.

El decreto interviene sobre la norma siguiendo el procedimiento de infracción núm. 2014/4231, con la que la Unión Europea consideró la transposición al derecho nacional de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, que prohíbe la discriminación de los trabajadores con contrato de duración determinada y obliga a los Estados miembros a disponer de medidas adecuadas para prevenir y sancionar el uso abusivo de los contratos de duración determinada. contratos o relaciones de trabajo a término. Según la Comisión Europea, la legislación nacional no previno ni sancionó suficientemente el uso abusivo de una sucesión de contratos de duración determinada para trabajadores del sector público y privado.

 

Antes de esta  modificación legislativa, el art. 28 del decreto legislativo de 15 de junio de 2015, n. 81 disponía que, en caso de transformación del contrato de duración determinada a duración indefinida como consecuencia del abuso de la legislación sobre contratos de duración determinada, el juez condenaría "al empleador a pagar una indemnización por daños y perjuicios en favor del trabajador por estableciendo una compensación global en un importe comprendido entre un mínimo de 2,5 y un máximo de 12 meses del último salario de referencia para el cálculo de la indemnización por despido”.

El art. 11 del Decreto Legislativo 131/2024 ha añadido "la posibilidad de que el juez fije la indemnización a un tipo superior si el trabajador demuestra que ha sufrido un daño mayor". Además, se derogó el párrafo tercero del art. 28 del Decreto Legislativo núm. 81/2015, que preveía la reducción a la mitad del salario máximo de 12 meses "en presencia de convenios colectivos que prevean la contratación, incluso con carácter permanente, de trabajadores ya empleados con contratos de duración determinada dentro de categorías específicas" .'

 

Fuente y texto original en italiano:  Asociación LAVOROSI de 20/09/2024

Traducción de Google

[ Decreto Legislativo de 16 de septiembre de 2024, n. 131, artículos sobre Procedimiento de infracción 2014/4231 : ]

 Artículo 11 Modificaciones al artículo 28 del decreto legislativo de 15 de junio de 2015, n. 81, sobre compensación global prevista por abusos pasados ​​​​para el sector privado - Procedimiento de infracción 2014/4231  

1. Artículo 28 del decreto legislativo de 15 de junio de 2015, n. 81, se realizan los siguientes cambios:  

  a) en el apartado 2, después de la primera frase, se inserta lo siguiente: «El juez sigue teniendo derecho a fijar la indemnización en un importe superior si el trabajador demuestra que ha sufrido un daño mayor.»; 

  b) se deroga el apartado 3.

Artículo 12 Modificaciones al artículo 36 del decreto legislativo de 30 de marzo de 2001 n. 165, sobre la regulación de la responsabilidad indemnizatoria por el abuso de uso de una sucesión de contratos o relaciones laborales de duración determinada - Procedimiento de infracción núm. 2014/4231 

 1. Artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo de 30 de marzo de 2001, n. 165, las frases tercera, cuarta y quinta se sustituyen por las siguientes: «En el caso concreto de daños resultantes del abuso en el uso de una sucesión de contratos o relaciones laborales de duración determinada, sin perjuicio del derecho del trabajador a probar la mayor daño, el juez fija una indemnización por un importe comprendido entre un mínimo de cuatro y un máximo de veinticuatro meses del último salario de referencia para el cálculo de la indemnización por despido, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción también en relación con el número de los contratos sucesivos entre las partes y la duración global de la relación.".

NOTA DEL EDITOR: En el caso de Italia, se da una situación similar a la española de exigencia de un proceso selectivo  para acceder a un puesto fijo en la Administración Pública, en el caso italiano, exigencia regulada con el máximo rango por el artículo 97 de su constitución  (en España, la constitución rebaja el nivel de exigencia a los principios genéricos de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que en la jurisprudencia se han interpretado como exigentes de un proceso selectivo de libre concurrencia, sólo en casos muy excepcionales puede ser restringido).   

Italia había aprobado el 06/09/2001 el Decreto Legislativo nº 368 de (supuesta) transposición de la   Directiva Europea 1999/70/CE del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada -es decir sobre el empleo temporal--, pero dejaba  sin protección adecuada suficiente para las exigencias de dicha Directiva al empleado de su sector público, tal y como determinó la famosa sentencia del Tribunal europeo en el Asunto Mascolo de 2014,  precisamente en un caso muy similar a la de los funcionarios docentes interinos por curso que son cesados cada verano para ser reincorporado una y otra vez en diferentes plazas cada año, tratándose todas de puestos realmente permanentes y por tanto  esta práctica de un enorme fraude de la directiva europea.

Previamente en 2006, en el asunto Marrosu y Sardino, el Tribunal Europeo ya había respondido que la prohibición de convertir en fijos como sanción al abuso que operaba en el ordenamiento italiano no se oponía a la Directiva Europea siempre y cuando hubiera en dicho ordenamiento hubiera "otra media para evitar y , en su caso, sancionar "el uso abusivo de la temporalidad en un empleado del sector público", ante  lo que algunos jueces reaccionaron incrementando las pequeñas indemnizaciones a tanto alzado contempladas hasta entonces con unas pequeñas indemnizaciones compensatorias, algo que tras la sentencia Mascolo el propio Tribunal Supremo italiano en su sentencia de 15/03/2016 mostró que seguía siendo insuficiente.

Así, el propio Gobierno italiano promulgó pocos meses después de la sentencia del tribunal europeo "Mascolo" un primer cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que modificaba, quizás para evitar sentencias futuras  de conversión a fijo, aquel previo  nº 368 de 06/09/2001, y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo, quedando  establecido un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:

1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
3. la pérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el plazo de 36 meses, el límite máximo marcado a la temporalidad que la modificación introdujo también en el sector público

además de establecer un procedimiento restringido de contratación especial o "titularización" precisamente para el personal docente como el de la sentencia Mascolo (y que estaría ya demandando judicialmente en masa) con temporalidades acumuladas superiores a 3 años que  permitiera la "estabilización" de dicho contrato  razón por la cual, parece ser dejaba fuera de las medidas indemnizatorias a este sector específico, y por la que de hecho la Comisión Europea abrió un procedimiento de infracción a Italia   (el procedimiento INFR(2014)4231) inicialmente por esas exclusiones de las medidas disuasorias  el sector educativo (al que en todo caso se le dotaba de ese procedimiento especial de estabilización)

De hecho, en el también famoso Asunto Santoro, el Tribunal de Trapani, entendió que no eran suficientemente compensatorias y disuasorias incluso las indemnizaciones del sector público general, especialmente por la dificultad de obtener indemnizaciones prácticas del tipo 2.,  y preguntó al Tribunal Europeo si así sucedía y en ese caso si procedía la conversión a fijo ante la ausencia de medidas disuasorias, a lo que el Tribunal Europeo repitió en su famosa sentencia de 7/03/2018 lo ya dicho en su sentencia del asunto Marrosu y Sardino, precisando que sí podían ser suficientes las medidas italianas en el sector público, no por sí sola las medidas 1. -por no ser específicamente contra el abuso- y 2 -por la dificultad de su ejercicio-, pero sí en conjunción de la medida de pérdida de la productividad del Directivo Público, medida que consideraba especialmente disuasoria. En esta sentencia, el tribunal europeo vino a validar como suficiente la combinación de nueva legislación a futuro más procesos restringidos de estabilizaicón para el abuso ya existente, siempre para los empleados públicos en general a los que se aplicaba.

La reacción legislativa italiana no incluyó la conversión a fijo como medida de sanción regulada en su modificación legislativa, pero, seguramente ante las bolsas de abuso ya existente, al menos en el caso de los docentes italianos, y previsiblemente para evitar un ramillete de indemnizaciones, el gobierno italiano no se quedó ahí en  2017 aprobó una norma transitoria excepcional, el artículo, el 20 de su Decreto Legislativo nº 75/2017, titulado "Lucha contra la precariedad laboral en la Administración Pública" que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación  a personas que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:

• ser temporal de sector público -en un ámbito muy amplio que la norma detallaba- cuando la entrada en vigor la Ley mencionada de 2015
• haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
• tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores entre otras cosas el personal (esto es para restringir el acceso al proceso de la AAPP, que es de esperar luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos)

La norma legal de 2017 era habilitante y desconocemos hasta qué punto la implementaron las diversas AAPP. Aparte estaba ya regulado antes en el ámbito docente la posibilidad de procesos de "titularización" que decíamos, que previsiblemente también se emprendieron.

En paralelo la Comisión Europea abrió procedimiento de denuncia sobre la conformidad de la legislación italiana ante el abuso de duración  CHAP(2013)2870 para varios tipos de empleados públicos que se quedaban fuera y anunció que la investigación de este procedimiento de denuncia múltiple quedaba en relación al procedimiento de infracción INFR(2014)4231 que dio ya el paso del  procedimiento de infracción formal abierto desde julio de 2019 con la primera carta de emplazamiento,  que vendría seguida de una segunda carta de emplazamiento en Diciembre de 2020, ya incluyendo varios tipos de empleados especiales del sector público a los efectos  que habrían quedado fuera de la nueva legislación transponiendo y de los procedimientos restringidos de estabilización, combinación que habría sido considerada como válida para los empleados públicos en general a los que sí se aplica.

Por último, e abril de 2023 , la Comisión Europea  avanzó el procedimiento de infracción al paso de "Dictamen Motivado"  por seguir  sin incluir todavía la normativa italiana de medidas de sanción al abuso de temporalidad a estos sectores de empleados públicos, que ya quedaba reducida a:

• algunos  profesores  de las escuelas públicas [los profesores de religión],
• personal administrativo, técnico y auxiliar de las escuelas públicas, 
• trabajadores sanitarios, 
• trabajadores de la enseñanza superior de arte, música y danza, personal de la ópera, 
• personal de organismos públicos de investigación, 
• trabajadores forestales y personal voluntario del cuerpo nacional de bomberos.

Nótese que la Comisión Europea ya sólo menciona que sigue sin haber medidas de sanción al abuso en el caso del personal administrativo, técnico y auxiliar de las escuelas públicas.

Recordemos por último los pasos de un procedimiento de infracción de la Unión Europea, que pueden conducir a importantes sanciones millonarias:

0. (Procedimiento de infracción informal) Diálogo estructurado  o "EU Pilot", para dar oportunidad de solución rápida y evitar el procedimiento formal de infracción


1. "Carta de emplazamiento" al Gobierno del Estado, que supone la apertura del procedimiento formal de infracción. En teoría, en dos meses debe haber observaciones . Es éste el estado en el que se encuentra el procedimiento de infracción INF(2014)4334

2. "Dictamen motivado"    , si no hay respuesta o no es satifactoria. Plazo de dos meses para que el Estado se ajuste al cumplimiento del Derecho de la UE señalado. Puede haber complementarias

3. "Recurso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea", si no hay respuesta o no es satisfactoria, habitualmente con petición de la Comisión al Tribunal que imponga el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.

4. Sentencia de Recurso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (después de una media de 2 años) sobre si el Estado ha infringido el Derecho la UE y la imposición de multa y la obligación de adaptar la legislación lo antes posible

5. El asunto vuelve a remitirse al Tribunal de Justicia de la UE, tantas veces como el incumplimiento estime la Comisión con nuevas propuestas de multas

 

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