La Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid vuelve a sentenciar el 25/10/2024 fijeza a una empleada pública laboral como sanción al abuso de temporalidad aplicando la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 22/02/2024 y teniendo en cuenta que tiene aprobada la fase de oposición de un proceso selectivo para fijo

Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 25/10/2024 de la sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (nº rec. 426/2024) en el caso de una empleada pública laboral del Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Madrid desde hace 20 años con diferentes contratos temporales, desde 2021 ya bajo un contrato de interinad de vacante.

Esta sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid reitera su argumentación de sus sentencias previas de fijeza que lleva concediendo desde su sentencia de 10/05/2024 , que ha venido seguida por otras (como la sentencia de 14/06/2024) :

• el Tribunal de Justicia de la UE ha señalado en su  sentencia de  22/02/2024 que no vale la indemnización al cese de 20 días por año que se concede al indefinido no fijo o por la ley 20/2021 a los cesados por  sus procesos de establización , ni procesos selectivos abiertos a personas no en abuso como sanción al abuso de temporalidad  “correspondiendo, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO  CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en  particular, de dicha cláusula 5” y   a, falta de medidas de sanción válidas en el ordenamiento jurídico nacional puede concederse la fijeza
•  los "principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad pueden ser interpretados de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad," , por ejemplo, si como es el caso, se ha aprobado la fase de oposición de un proceso selectivo para ser fijo , que no fue superado como tal por la empleada por el número de plazas de aquél proceso y, considerando que no hay medidas de sanción válidas en el ordenamiento jurídico español aplicable a la empleada, se revoca en su caso la sentencia de indefinido no fijo del  juzgado y sentencia la condición de fijo, o se confirma si era ya de fijeza  

 

En estas sentencias, esta sección de jueces recuerda la doctrina vigente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - la doctrina "AENA matizada"- de no declarar la condición de fijo, sino la indefinido no fjio, ante el abuso de temporalidad en el empleado  público laboral  salvo que éste haya superado (como tal) un proceso selectivo para ser fijo sin alcanzar la condición de fijo (algo posible en algunas empresas públicas , como AENA, que pueden declarar más superados que plazas convocadas para así tener una bolsa de personal fijo futuro), no siendo suficiente haber aprobado una fase de oposición de un proceso selectivo para fijo ni haber superado un proceso selectivo para temporal (ni aunque tuviera una fase de oposición de preguntas y pruebas como la del proceso para fijo).

Pero, según afirman en el texto de la sentencia siempre exclusivamente de esta sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid: "no eludimos la doctrina del Tribunal Supremo que hemos expuesto ... al ser previa a la Sentencia del Tribunal Europeo de febrero de 2.024".

Así a, falta de medidas de sanción válidas en el ordenamiento jurídico español,  esta sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid confirma la sentencia de indefinida fija  del  juzgado para la empleada.

 

Nótese que esta sección de jueces del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aparentemente no está siguiendo el criterio mayoritario, de su Sala de lo Social  aprobado en Pleno con discrepancias (entre ellas las de los jueces de esta sección junto con los de la 2ª) tras la sentencia del TJUE de 22/02/2024. Ese criterio mayoritario fue  expresado por el pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las propias sentencias a los 3 casos de los propios empleados públicos laborales de dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 22/02/2024, a los que la mayoría (ajustada) del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid declaró indefinidos no fijos afirmando que no podía concederles la fijeza porque supondría violar los citados principios constitucionales igualdad,  mérito y capacidad, al no tener superado como tal un proceso para fijo, desoyendo por tanto a nuestro juicio e propio Tribunal de Justicia de la UE 

Por supuesto, esta sentencia de una sección de la Sala no implica que la Sala como tal haya cambiado su criterio aprobado por mayoría. De hecho, la sección 2ª,  que fue quien planteó las cuestiones prejudiciales al TJUE,  está dictando, por coherencia jurídica, sentencias aplicando el criterio mayoritario de la Sala,  si bien recuerda en ellas su discrepancia de que podrían ser de fijeza.

Siendo el Ayuntamiento de Madrid el demandado,  es  posible que  éste haya presentado  recurso de casación a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por esta sentencias de fijeza, Sala del Supremo que. por su parte,  ha decidido preguntar al TJUE  sobre los empleados públicos con temporalidad abusiva  si es contrario a la directiva europea no conceder la fijeza por los principios constitucionales y si una indemnización superior al cese del indefinido no fijo es una medida suficiente.

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