lunes, 22 de abril de 2019

Recordatorio: Sentencia en el caso de 4 odontólogas laborales interinas de vacantes más de 25 años del SERMAS de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que sigue aplicando rutinariamente la doctrina del Supremo de conceder indefinido no fijo al laboral interino de vacante más de 3 años. Condena a 600 euros en costas ante la claridad del caso a la Comunidad de Madrid, que tiene en torno a otros 8 mil empleados así en su propia administración regional y el SERMAS

[Recordatorio de entrada publicada el 10/04/2019]

Se ha publicado recientemente en el CENDOJ la sentencia de 12/12/2018 (rec. 932/2018) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la que juzga los casos de los empleados públicos laborales (la de los funcionarios y estatutarios las lleva la Sala de lo Contencioso-Administrativo), en la que el tribunal regional madrileño continúa rutinariamente con su nuevo parecer desde finales de 2017 para los casos de laborales interinos de vacante con abuso de temporalidad que demanden la figura del indefinido no fijo, aplicando desde entonces la entonces "nueva" doctrina de Tribunal Supremo establecida por la sentencia de su Sala de lo Social de 09/03/2017 (rec. 2636/2015), de considerar indefinido no fijo al laboral interino de vacante que lleve en esa situación más de 3 años (y que pida esa figura creada por la justicia , indemnizatoria ante un cese futuro por cobertura tras OPE o amortización), como "sanción" o compensación en el caso de empleados públicos laborales al fraude del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que recordemos establece -para todos los empleados públicos  (tanto laborales como funcionarios/estatutarios)- que las necesidades (permanentes) de personal deben quedar cubiertas por personal fijo mediante "Oferta de Empleo Público o instrumento similar",  tal que su  "ejecución" debe "desarrollarse dentro del plazo improrrogable de 3 años" [desde "la necesidad", lo que ha llevado a la Sala de lo Social del Supremo a deducir tras la publicación del EBEP que los empleados públicos temporales de más de 3 años en una AAPP interinos  de vacante más de 3 años y también los temporales concatenando contrataciones en un puesto más de 3 años - lo que confirma que no es una urgencia temporal si no una necesidad permanente- estarían en fraude de esta ley básica nacional del empleado público, EBEP que, por otro lado, no  establece cuál es la sanción a la administración incumplidora - ni compensación alguna para el caso del interino de vacante longevo].


En los casos concretos de las 4 demandantes de esta sentencia, sus puestos no fueron convocados por el Servicio Madrileño de Salud a procesos selectivos hasta 2015,  ya transcurridos ¡24 o 25 años desde la firma del contrato de sus interinidades de vacante! (un contrato laboral de interino de vacante  - como un nombramiento de funcionario interino de vacante-  conlleva automáticamente el reconocimiento oficial por parte de la AAPP de la necesidad permanente), con lo que el Tribunal Superior Madrileño que juzga a los laborales se limita a citar en esta sentencia otra anterior suya que aplica la doctrina del Tribunal Supremo citadas para los empleados públicos laborales en abuso de temporalidad que demanden la figura del "indefinido no fijo" y declara a las demandante sin más indefinidas no fijas, condenando además en costas al SERMAS en 600 euros, ante la claridad del caso.

Nótese que en el mismo caso de las demandantes - empleado público de la Comunidad de Madrid bajo contrato laboral temporal del tipo interino por vacante durante más de 3 años - están la inmensa mayoría de los más de estos 8 mil empleados de la propia Administración institucional de la Comunidad de Madrid:
  • los 6.784 empleados de los puestos de la Administración General y Especial y Servicios de la Comunidad de Madrid (no incluye Administración de Justicia, docentes, servicio de salud, universidades, empresas públicas,...) reconocidos oficialmente por la propia Comunidad de Madrid de su Administración como temporales más de 3 años a 31/12/2017 tras su inclusión en las partes de "estabilización" de las  Ofertas Públicas de Empleo de 2017, de 2018 y de 2019 de la Comunidad de Madrid
  • 1.557 laborales interinos del Servicio Madrileño de Salud a Febrero de 2019 según su Portal Estadístico Oficial
que son una parte de los casi 35 mil empleados de la Administración Gral (8.032) , SERMAS (19.700) y docentes (6.757) de la Comunidad de Madrid reconocidos por las OPES de estabilización de la Comunidad de Madrid que están  puestos temporales de más de 3 años a 31/12/2017 (ya más de 5 años), siendo la gran mayoría de ellos (~ 27 mil) no laborales, es decir, funcionarios interinos o estatutarios temporales, y por tanto a los que no es de aplicación esa doctrina de la Sala de lo Social del Supremo citada.
Recordemos que en aquella sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Siupremo de 09/03/2017  (rec. 2636/2015), en se caso al examinar la amortización de un puesto de trabajo ocupado por un trabajador laboral ya indefinido no fijo, el Alto Tribunal aclaraba en cuanto a esta figura creada por la jurisprudencia ante la ausencia de sanciones para el abuso de temporalidad de empleados públicos en la legislación española que:
    • tras la entrada en vigor del artículo 70.1 del  Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] en 2007 , el transcurso del plazo máximo fijado en 3 años en el EBEP "determina la transformación del contrato laboral de interinidad en indefinido no fijo" judicialmente, superando su anterior doctrina [que todavía siguen intentando utilizar AAPP en los procedimientos judiciales como éste, ya sin ningún tipo de éxito]
    • la amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de los indefinidos no fijos
    • cuando se cubre reglamentariamente la plaza (por la resolución de una OPE de su puesto por ejemplo), se produce  un "cese" procedente por causas objetivas del indefinido no fijo -con lo que esta figura es "temporal" o un "contrato de duración determinada" según la terminología de la Directiva Europea- si bien es indemnizado con veinte días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades
    • para poder extinguir el contrato de un indefinido no fijo sin  previamente haber cubierto reglamentariamente las plaza (mediante OPE por ejemplo), la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 del Estatuto General de los Trabajadores , es decir, el despido improcedente (que implica una indemnización superior)


Recordemos por otro lado, que existe una disparidad de criterios de dos secciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre si dar indemnización alguna al empleado público laboral cesado por OPE tras muchos años interino de la vacante - es decir que fuera interino de vacante en el cese y no indefinido no fijo u otra figura por sentencia- , tras la "rectificación" del Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de 2018  del asunto "Montero Mateos": la 1ª sección concedía indefinido no fijo sin readmisión y por tanto su indemnización, y la sección 6ª NADA argumentando que era un cese de un "interino legal" (al no haber demandado el fraude del abuso de la temporalidad antes de su cese).

Es fácil de imaginar que tras la reciente sentencia de la  Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resolución final del famoso caso de la laboral interina De Diego Porras, ambas secciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid pasarán a compartir el mismo parecer de no conceder  indemnización ante el cese de un laboral interino por muchos años que lleve y que siguiera siendo interino en el cese y no otra figura como la del indefinido no fijo, obtenida en otra demanda previa del fraude de ley del abuso de temporalidad (dado que se entiende que si no se ha demandado ese abuso, el propio empleado reconoce que es un interino "legal")
En el caso de la sentencia de esta noticia, las demandantes habían presentado demandas ante la convocatoria de su puesto en 2015 -recordemos que un cuarto de siglo después de su contrato de interinidad de vacante- y antes de su posible cese por la resolución de dichas convocatorias.

Recordemos que, en cuanto al empleado público con nombramientos de funcionario interino o estatutario temporal de Servicios de Salud -cuya relación de empleo se califica de "administrativa" y en consonancia sus demandas se juzgan por la Sala de lo Contencioso-Administrativo-, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo  dictaminó en su sentencia de 26/09/2018 que a este tipo de personal, ante situaciones de abuso de temporalidad no le es de aplicación la figura del indefinido no fijo - no teniendo por tanto derecho a indemnización por su cese reglamentario por esa vía, sí a readmisiones e indemnizaciones por daños y perjuicios ante ceses ilegales por "no renovación" de nombramientos de programa,  obra y servicio, de estatutario eventual, etc,- pareciendo que para el Alto Tribunal español le parece suficiente compensación la  mera "estabilidad" en interinidad de vacante , que no es otra que la de seguir trabajando hasta la cobertura reglamentaria (por OPE, traslados, amortización, etc) o la amortización legal del puesto. Esta sentencia del Supremo ya ha provocado que el tribunal gallego deje de sentenciar el indefinido no fijo a este personal

Pero recordemos que siguen pendientes de resolución importantes cuestiones prejudiciales elevadas al  Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que los juzgados -madrileños de primera instancia- remitentes dudan. para empleado públicos temporales que lleven en un puesto un plazo superior a ese plazo de 3 años del EBEP,  que la convocatoria de su puesto en unaOferta Pública de Empleo sin más, la temporalidad de la figura del "indefinido no fijo" o incluso la indemnización de 20 días con tope de 1año puedan ser la sanción adecuada , proporcionada, disuasoria y eficaz que exige la cláusula 5ª de la norma superior de la Directiva Europea ante el abuso constatado de duración de temporalidad, planteando dichos tribunales la pregunta si la sanción no debería ser la conversión a una relación fija, aún cuando se oponga la normativa nacional y toda la jurisprudencia establecida en España por ahora.

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