El Supremo ante el recurso de una interina cesada, matiza su doctrina de que el plazo de tres años del EBEP para la "ejecución" de una oferta de empleo público del artículo 70.1 es esencial como para declarar nula una convocatoria efectuada tras ese plazo: no afecta al resultado de los procesos selectivos derivados , rechazando su readmisión y concediéndole una modesta indemnización como única consecuencia

Recientemente en el CENDOJ se ha publicado una nueva e importante sentencia del Tribunal Supremo sobre si el plazo de 3 años en la ejecución de la Oferta de Empleo Público [OPE] (o instrumento similar) para la cobertura fija de una necesidad permanente contenido como "improrrogable" en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público tiene la consideración de un plazo esencial como para que sea "invalidante" de, al menos, las convocatorias publicadas con plazas de una OPE más allá de esos 3 años.

En concreto, se trata de la  sentencia de 12/12/2019 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo al recurso (nº 3554/2017) de casación presentando por una interina del Ayuntamiento de Carmona que había presentado inicialmente ella misma el recurso contra la convocatoria que incluía su puesto por haber sido publicada pasados más de 3 años de la Oferta Pública de Empleo de la que derivaba, solicitando la nulidad de dicha convocatoria y de todos sus efectos (y por tanto,  su readmisión en caso de acabar cesada como consecuencia de él). Tanto el juzgado como el Tribunal Superior de Justicia andaluz habían desestimando su demanda, entendiendo éste último en su sentencia de 22/02/2017 que el plazo del EBEP es "un mandato para las Administraciones Públicas" [AAPP] pero no un plazo esencial y por tanto una caducidad, como para que se siga la anulación de las convocatorias realizadas fuera de plazo. Como se desprende del texto de la sentencia en segunda instancia de este tribunal regional, contra la cual la interina había presentado el recurso al Supremo, la empleada pública resultó cesada por dicha convocatoria ,  cuyo resultado también había recurrido, demandando fuera contemplado como un acto nulo al ser efecto de otro acto -la convocatoria del proceso selectivo- que inicialmente ya había demandado se declarase nulo (por la caducidad de su OPE).

El  Tribunal Supremo ahora en su sentencia de este caso, en primer lugar reitera su criterio de  su sentencia de 10/12/2018 , donde ya declaró nulas varias convocatorias de 2014 de oposiciones a funcionario de la Comunidad de Madrid por haber pasado más de 3 años desde su respectiva OPE  y tras un recurso inicial del Abogado del Estado, criterio que fue fijado por el como doctrina por el Alto Tribunal español en su sentencia de 21/05/2019 en un caso casi idéntico de un ayuntamiento de Aragón:  

"ante una prescripción legal que impone la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas y exige ejecutar la oferta de empleo público en todo caso dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será improrrogable, son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo"

Y en consonancia, el Tribunal Supremo en esta nueva sentencia declara nula la convocatoria de una de las plazas -supuestamente el de la misma interina que demandó- por estar incluida en la OPE del Ayuntamiento de 2008 y acabar siendo publicada su convocatoria ya en 2013 (junto con otra plaza de la OPE de 2010)

Ahora bien, en esta sentencia, el Tribunal Supremo aborda dos cuestiones que no habían sido  ni mencionadas en las sentencias anteriores:

1. ¿ cuándo se  supone que finaliza el cómputo de ese plazo con carácter invalidante?: ¿con la mera publicación de la convocatoria se entiende que ya se ha "ejecutado" la oferta pública de empleo? (a "legos" esto parecería muy extraño), ¿es necesario al menos la publicación de los listados definitivos de admitidos y del Tribunal para que se considere ejecutada? o incluso ¿no se ha ejecutado hasta que no están publicados los nombramientos? (cuestión diferentes adicionales es hasta  cuándo de pronto en el tiempo puede empezar a contarse ese plazo de los 3 años del artículo del EBEP (o al menos para el carácter invalidante): si cuando la publicación de la OPE o , como se ha utilizado para la doctrina en desaparición para el abuso de temporalidad del laboral interino de vacante y así conceder la figura del "indefinido  no fijo", si al final del ejercicio donde se estableció la necesidad de la cobertura fija , o incluso la mera ocupación de la vacante del interino)
   
   ,
2. ¿cuál  debe ser  el efecto real sobre los procesos selectivos si es que las convocatorias declaradas nulas llegaron a desarrollarse?, muy en especial sobre los nombramientos de nuevo personal fijo  y los ceses de personal interino afectados

Nótese que a diferencia de las otras sentencias correspondientes a demandas iniciadas por el Abogado del Estado, este recurso procede de la demanda contra la convocatoria de la propia interina, que por tanto, "se opuso tempestivamente" como reconoce el Supremo en el texto a la convocatoria aunque a la vez se hubiera presentado (justificándolo la interina porque si no lo hacía perdía el derecho a seguir participando hasta en las bolsas de empleo, es decir, incluso no podría optar volver a tener otro puesto temporal).

La primera cuestión decimos que la aborda el Supremo en esta sentencia porque la convocatoria cuestionada incluía otra plaza de la OPE de 2010, plaza para para que entre la fecha de publicación de su OPE  y la de la convocatoria sólo habían pasado 2 años y medio, siendo esto razón suficiente para el Supremo para que la anulación de su convocatoria no pueda ser estimada, llegando a afirmar literalmente "respecto de la plaza correspondiente al año 2010 no ha trascurrido el plazo de tres años que establece el citado artículo 70.1 del EBEP,", con lo que efectos de declarar la nulidad de una convocatoria o un proceso selectivo, parece que el Supremo  entiende que el cómputo del plazo empieza con la publicación de la OPE (y por supuesto no con la existencia de la vacante al final de un ejercicio) , sorprendentemente, finaliza con la publicación de la mera convocatoria del proceso selectivo, sin entrar a considerar cuándo se publicaron listas de admitidos  y Tribunal, no digamos ya fechas de examen o la del resultado de la oposición que en este caso tuvo lugar ya el 04/02/2015, según se cita en la sentencia recurrida del Tribunal regional.

Hay que añadir que al recurso se sumaron dos particulares junto al Ayuntamiento: cabe suponer que los dos opositores que alcanzaron la condición de fijo, para defender su nombramiento.

En cuanto a las consecuencias de la declaración firme de la nulidad de las convocatorias sobre los nombramientos y el cese de la interina, el Supremo razona que no deben declararse nulos los efectos de dichas convocatorias "que se hubieran mantenido igual" de haberse respetado el plazo, considerando que cae en esa categoría los nombramientos de los dos opositores que ganaron la plaza con el proceso selectivo y el cese de la interina que "no superó el proceso selectivo". Además recuerda el "criterio tradicional de de no alterar el resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de impugnación de convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin perjuicio de determinar los efectos en cada caso".

Así el Supremo rechaza como consecuencia la readmisión de la interina, no anula el resultado del proceso selectivo derivado de la convocatoria que declara nula  y como única consecuencia de ese acto anulado,  las convocatorias que acabaron con la relación de trabajo de la interina, determina una indemnización por daños y perjuicios de 20 mil euros a la interina cesada que calcula teniendo en cuenta "el tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala". Nótese que de haber sido readmitida tendría que haber cobrado, en su caso, al menos los salarios dejados de percibir desde 2015, es decir más de 4 años de sueldo.

Recordemos que parece ser que en en el caso, de las oposiciones de la Comunidad de Madrid declaradas nulas por la sentencia del Supremo de 10/12/2018, ésta habría acordado con los sindicatos (que precisamente se personaron en favor de ello en el recurso de casación) no anular el resultado del proceso selectivo , y ni mucho menos los nombramientos que siguieron a esas convocatorias anuladas por el Tribunal Supremo, ni tampoco readmitir de oficio a los interinos cesados.  En cuanto a la postura sobre la ejecución de esa sentencia la abogacía del Estado, precisamente conviene recordar que en el caso de las convocatorias de 2015 del SERMAS con plazas de OPEs de más de 3 años que -como todas las que contuvieran plazas de OPEs de más de 3 años- también fueron recurridas por el Abogado del Estado (más tarde en el tiempo que las de esta noticia), se llegó en Febrero de 2016 (casualmente antes de unas elecciones nacionales imprevistas) a un acuerdo entre Gobierno de la Comunidad de Madrid y del Estado por el que el Estado retiraba sus recursos contencioso-administrativos para las convocatorias de OPEs caducas del SERMAS (y las de la Escala de Gestión y Seguridad del Trabajo de la Administración Especial de la Comunidad de Madrid), todos recursos pendientes de sentencia, y la Comunidad "convalidaba" esas plazas de OPEs caducas del  SERMAS por plazas imputadas a la Oferta de Empleo Público de 2016  (así como las de Gestión y de Seguridad del Trabajo por plazas de la OPE Adicional de 2015 que la comunidad había incluido en una OPE 2015 adicional improvisada"en previsión" de que el Supremo pudiera anularlas), con lo que las convocatorias del SERMAS de 2015 ya en curso con plazas de OPEs "caducas" pasaban sin ser anuladas y reconvocadas a ser ... ¡de una OPE futura! , algo que también parece de difícil encaje jurídico, pero que quedaba ya libre de los temidos recursos del Abogado del Estado, si bien tuvo varios recursos de sindicatos y de interinos longevos afectados, que seguramente tendrán en cuenta con  mucho interés esta nueva sentencia del Supremo.

ADDENDUM [22/01/2020]: Gracias a un un comentario de esta entrada, nos hemos apercibido que el pasado 24/04/2019 se publicaba en el BOCM la ORDEN 1063/2019, de 2 de abril, de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que, en ejecución de la sentencia firme citada del Tribunal Supremo de 10/12/2018, la Comunidad "procede a la convalidación" de las  5 Órdenes de Convocatoria de los procesos selectivos afectados, las anuladas por  sentencia firme y todas de 28/04/2014, declarando la Comunidad de Madrid que:
1. las convocatorias, inicialmente correspondientes a plazas incluidas a la OPE de 2005 y 2007 de la Comunidad de Madrid, pasan a "corresponder a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2019" ,aprobada el 26/03/2019,
2. "se retrotrae la eficacia de la presente Orden de convalidación" a 28/04/2014
3. "se dispone la conservación de todos y cada uno de los actos y acuerdos adoptados en desarrollo de los procesos selectivos convocados por las Órdenes de convocatoria objeto de con-validación" [es decir, se conservan  tanto los nombramientos de nuevo personal fijo ras la superación de ese proceso selectivo  de las convocatorias "anuladas" en la sentencia  así como los ceses de los interinos cuyos puestos eran los que se convocaban]

NOTA DEL EDITOR: segunda versión de esta entrada publicada el 13/01/2020 con la corrección de una errata en el año en la primera mención a la sentencia del Supremo de 10/12/2018 y con el ADDENDUM final

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