Recordatorio: [03/01/2020] El Tribunal Supremo reitera su reciente doctrina "a la baja" de no conceder simplemente por haber superado el plazo de 3 años del Estatuto Básico del Empleado Publico ni el indefinido no fijo a empleados públicos laborales interinos de vacante de muchos años

 [Recordatorio de entrada publicada el 03/01/2020]

Tal y como reflejamos recientemente con otra sentencia, en esa entrada por una demanda de indemnización al cese de un laboral interino de vacantes muchos años- la Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- continua su serie de sentencias que siguen de forma ya rutinaria su decepcionante y "a la baja" nueva doctrina para el personal empleado público laboral interino de larga duración que ha derivado de sus dos sentencias:

1. su sentencia de  24/04/2019 (nº recurso 1001/2017) en la que sorprendía afirmando que "el plazo de tres años del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] no puede operar de modo automático", tal y como había venido utilizando hasta entonces para reconocer el fraude de ley por larga temporalidad y de ahí la -para muchos de todas formas insuficiente- figura del indefinido no fijo como sanción ante este fraude siempre sólo para personal laboral
2. su sentencia de 13/03/2019 (nº recurso 3970/2016) o la resolución final  del famoso caso de Ana De Diego Porras, que tras una segunda consulta al Tribunal de justicia Europeo del propio Supremo, vio como  el Tribunal Supremo revocaba la sentencia favorable del tribunal regional que había seguido la sentencia de la primera consulta al mismo Tribunal europeo, para dictaminar finalmente el alto tribunal español que no le corresponde indemnización alguna al personal laboral interino cesado por cobertura reglamentaria de su puesto aunque lleve muchos años, mientras sea una interinidad "legal" es decir no se  haya cuestionada judicialmente esa situación por fraude de ley por irregularidad del tal forma que la situación legal cuando se da el cese no sea ya bajo la figura del interino sino la del indefinido no fijo por ejemplo El caso Diego de Porras se trataba de un contrato laboral de interinidad de sustitución prolongada y no de interinidad de vacante, pero como ya avanzábamos la exposición del Supremo parecía del todo aplicable a todo laboral interino, incluido los de vacante ante cobertura reglamentaria de supuesto, como acabaría sucedio en la sentencia del pasado 10/05/2019 y en la que se abordaba el cese de laboral interino de vacante por la cobertura fija de su puesto tras una Oferta  Pública de Empleo

Ahora nos centramos en una nueva sentencia ante el caso de laboral interino de vacante  que demanda la declaración de indefinido no fijo por haber superado el plazo "improrrogable" de 3 años que el EBEP establece literalmente en su artículo 70 para la cobertura fija de una necesidad permanente mediante la vía de una oferta pública de empleo o "instrumento similar", y para lo que el propio EBEP prevé en otro artículo que la plaza debe incluirse en OPE en el año en el curso o como mucho al siguiente (para que así de tiempo a que esté cubierta de forma fija en esos 3 años)

Y al igual que en otra sentencia del Supremo de una situación similar comentada aquí, el Tribunal Supremo aplica nuevamente su afirmación intrigante -calificada ya de "su doctrina" de esa sentencia de 24/04/2019 - "el plazo de 3 años del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público no opera de forma automática" - para revocar y denegar la concesión de indefinido no fijo del laboral que había conseguido en el tribunal superior de justicia respectivo.

En concreto, se trata de la sentencia de 20/11/2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al recurso (nº 2732/2018) de la Junta de Andalucía contra la sentencia del la Sala de lo Social del Tribunal Superior andaluz que estimó la declaración de indefinida no fija que demandaba una laboral interina de vacante por llevar más de 5 años y medio en dicha vacante sin ni haber sido convocada en proceso selectivo para fijo alguno , utilizando como único argumento el fraude de ley de violación de dicho artículo 70.

En su sentencia, el Tribunal Supremo recuerda su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014) en la que reconoce la situación fraudulenta en la violación de dicho plazo del EBEP pero aclaraba que dicha consecuencia no podía ser la de declarar indefinido  en el sentido de "fijo" dado que "no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría
perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección",

Y a continuación, cita que la doctrina reciente de conceder en estos casos la figura del "indefinido no fijo" ha sido finalmente matizada por su sentencia de 24 de abril de 2019, de tal forma que ese plazo de tres años sólo va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público" y entonces "no puede operar de modo automático" ni para la concesión de la figura del indefinido no fijo.

En su lugar , el Tribunal Supremo se apoya en la famosa afirmación del apartado 64 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" ("dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo") para interpretar el alto tribunal español que esa afirmación avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sea los Tribunales españoles quienes valoren si una excesiva duración justifica el cambio del contrato temporal.

Y, en  este caso, como en muchos anteriores, considerar que no se justifica ningún cambio porque  no aprecia "irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, debe señalarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos", estimando la argumentación de la Junta de Andalucía y revocando la sentencia que declaraba indefinida no fija a laboral interina de vacante, que por tanto , seguirá con esta condición, y con la otra doctrina del Supremo citadas arriba, sin derecho a indemnización alguno si su plaza es incluida ahora en una convocatoria por OPE y acaba cesada por ella.

Nótese que al menos para los profanos parece que el Alto Tribunal Español hace caso omiso  de la  muy explícita jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] en este punto, reiterada en Auto del TJUE (que no sentencia por considerar tema  ya aclarado con antelación) del asunto Rodica Popescu (entrecomillado el literal del auto del TJUE, entre corchetes nuestro comentario o aclaracion):

1. "La Cláusula 5 ... de la Directiva 1999/70/CE ... se opone a normativa nacional ... que considera justificada la renovación de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, en el sector público por razones objetivas basándose en ... sin que consideraciones de naturaleza presupuestaria pueda ser su causa"  [de razones objetivas válidas para justificar esa sucesión de renovaciones sin que sea abuso]
2. [...] "que la renovación de contratos de duración determinada sucesivos se efectúe a la espera de la conclusión de procesos selectivos no es suficiente para que esta normativa [nacional] sea conforme con la cláusula 5 ... de la Directiva 1999/70/CE"  [es decir, la demora en la ejecución de los procesos selectivos no puede ser medida disuasoria válida para evitar que ... no se ejecuten en su tiempo dichos procesos selectivos , como es evidente por tautológico]

Por supuesto, esto no significa que la sala de lo Social del Tribunal Supremo haya abandonado la figura del "indefinido no fijo" ( que garantiza una indemnización - sólo si se reclama judicialmente en otra demanda- al cese por cobertura reglamentaria de 20 días por año trabajado con tope de 12 mensualidades), sino que ha sido substituido su criterio de cuándo concederla  por su nuevo criterio (claramente "a la baja") introducido en esa sentencia de  24/04/2019: se pasa a reconocer abuso de temporalidad para el laboral temporal interino y conceder -según el criterio de la sala de lo Social del Tribunal Supremo- sólo esa figura del "indefinido no fijo" (que sigue siendo al fin y al cabo temporal al extinguirse por ejemplo por la cobertura reglamentaria del puesto) únicamente si el juzgador considera que el plazo "ha sido inusualmente largo" ,

Así, el propio Tribunal Supremo en aquella sentencia de 24/04/2019, sí reconocía la figura del indefinido no fijo (y no la fijeza como incorrectamente se propagó en numerosas redes e incluso noticias) a la empleada gallega que lo demandó (antes del cese), pero la relación de dicha empleada fue de ¡20 años!. En otras sentencias ante laborales que lo demandaban igual antes del cese tras una temporalidad de 6 años el mismo Supremo  ha entendido que la relación no era "inusualmente" larga . E incluso en un caso de ¡19 de años!  el Supremo ha afirmado lo mismo sobre  que el plazo de 3 años del EBEP no opera de forma automática, aceptando en estas y otras de las numerosas sentencias citadas arriba las "excusas" habituales de la administración para justificar que no debe haber sanción a sus demoras (limitaciones presupuestarias para OPEs, si hubo OPE o convocatoria publicada en un tiempo no tan largo pero el proceso se "tuvo" que alargar, el empleado no cuestionó su temporalidad en todo este tiempo, a los procesos de consolidación no se le aplica el plazo, ...).

Compárese esta doctrina reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con la de doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que sentencia la fijeza como la sanción ante el fraude de abuso de temporalidad en empleado público laboral interino , considerándo que se da ese abuso simplemente por superar el plazo de los 3 años del EBEP, y acordado la fijeza como solución posible y respetuosa con el orden constitucional si se accedió a la temporalidad por un proceso selectivo , por tanto, ya cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad que también el EBEP exige para esos procesos selectivos.

Precisamente, recordemos que también, hace poco conocíamos que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.   De hecho, esto mismo también se pregunta, al menos para el personal funcionario/estatutario, en el asunto sobre abuso de temporalidad en el SERMAS en curso en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  de inminente sentencia , y que tuvo  recientemente las importantes conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, que podemos resumir en:

• toda temporalidad prolongada en personal público es abuso ante la Directiva europea que requiere sanción , aunque sea con un sólo tipo de nombramiento/contratación encadenado o único o encubierta bajo cambios  de tipos de nombramiento/contratación
• no valen como sanción ni los procesos selectivos con oposiciones de libre concurrencia -como serían las OPEs de estabilización decididas por el Gobierno - ni la insuficiente jurisprudencia actual del Supremo
• no recomendando la fijeza directa por sentencia judicial sino por "procesos ordenados restringidos" a los abusados , o, alternativamente, fuertes indemnizaciones objetivas por años trabajados adicionales a las más subjetivas de por daños y perjuicios

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