Sentencia de la Sección 1ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dice que no hay abuso en la situación de un médico temporal durante 30 años del Servicio de Salud porque no ha probado que todos los nombramientos acumulados eran realmente para necesidades permanentes y no puede derivarse existencia abuso por la mera concatenación o duración de la temporalidad. Por tanto, aún con la sentencia europea de 19/03/2020 , no habiendo abuso constatado no corresponde sanción , como la fijeza/indefinido no fijo que se demandaba, y que rechazaría de todas formas aplicando la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo

Gracias a la ingente labor de recopilación del profesor Ignasi Beltrán en una entrada reciente de su conocido blog, hemos sabido que, entre otras, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Léon, ha vuelto a mencionar  en  su sentencia de 18/6/2020 (nº Recurso: 553/2019) la famosa sentencia europea de 19/03/2020 , la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dw loa asuntos  acumulados Sánchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros  (sentencia europea que era por sendos asuntos correspondientes a dos demandas de casos de empleados públicos estatutarios temporales del SERMAS: un caso de un informático nuestro y el otro caso de 5 odontólogas en demanda conjunta) (así como en otra sentencia casi idéntica también de 18/06/2020 de nº recurso 11/2020 con idénticas peticiones y resultado en ese caso para un médico de 29 años de temporalidad). 

 

Se trata del caso de un médico de familia estatutario temporal durante ¡30 años! seguidos concatenando diferentes nombramientos temporales, y que solicitaba en  su demanda judicial , en lo que aquí nos interesa, que se declarase "la existencia de fraude y abuso en su vínculo con la Administración y que se declarase igualmente su condición de personal fijo (o subsidiariamente indefinido no fijo o interino indefinido no fijo o funcionario  interino indefinido no fijo o una figura equivalente), pretensiones todas que rechazó el juzgado de primera instancia aplicando la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (establecida en sus conocidas sentencias de 26/09/2018,  una  de ellas precisamente ara un estatutario temporal que concatenó numerosos nombramientos eventuales durante mucho tiempo)

El demandante, representado por el conocido letrado Martos García de Veas, recurrió la sentencia del juzgado al Tribunal Superior de su CCAA en un tiempo que ya había tenido lugar la publicación del informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea  en los citados  asuntos acumulados "Sanchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros"  del Tribunal Europeo pero todavía no se disponía de la Sentencia del Tribunal Europeo.  Y según resumen el texto de la sentencia (entre corchetes en cursiva incisos nuestros), lo hacía con  los argumentos de

• hay [sobrado diríamos nosotros] incumplimiento de lo recogido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público [las necesidades permanentes deben cubrirse de forma fija en el plazo improrrogable de 3 años mediante Oferta Pública de Empleo o instrumento similar]
• este incumplimiento  una infracción de la cláusula 5 del  Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada  de la Directiva Europea 1999/707CE, sobre el abuso de temporalidad, según las citadas conclusiones de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos acumulados mencionados 
• "ha habido una situación de fraude por la concatenación de nombramientos" y tal y como concluía la Abogada General de la Unión Europea no vale como excusa para que no tengan consecuencias  "que tales nombramientos no hayan sido impugnados" [es decir presentado demandas de fraude de ley en todos y cada uno de ellos] por el demandante
• y "la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para reconocer el derecho a la indemnización son la imprevisibilidad de la terminación del contrato y la duración inusualmente larga de la interinidad" [en probable referencia a la sentencia de Junio de 2018 del Tribunal Europeo del asunto Montero Mateos, asunto de un caso de un empleado público laboral español cesado tras larga interinidad, en al que el Tribunal Europeo  afirmaba que ante la imprevisibilidad de la terminación del contrato "si la duración es inusualmente larga deber examinarse si recalificar como contrato fijo"],

y demandaba como sanción al abuso la fijeza o subsidiariamente una figura equivalente a la conocida del indefinido no fijo.

En su  sentencias, esta sección de lo Contencioso de un Tribunal Superior regional, comenta que ya hay sentencia europea para los asuntos  acumulados Sánchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros, pero desestima la demanda reiterando su doctrina de su sentencia de 12/06/2020 (num rec. 558/2019) en el caso entonces de una médico estatutaria de Atención Primaria de "sólo" 18 años de: temporalidad:

"no es suficiente con que se hayan concatenado varios nombramientos, sino que es necesario probar que esa sucesión de nombramientos es para satisfacer necesidades permanentes y estables y esto es lo que debe probarse por la parte que lo alega", algo que este tribunal considera no ha quedado acreditado en este caso, dado que a su juicio "la existencia de varios nombramientos" (ni la extensa duración de al temporalidad) "no es sinónimo sin más de la existencia de un abuso en la contratación", con lo que "si esa situación de fraude no se ha probado, no cabe analizar qué consecuencias han de derivarse de un fraude o abuso".

En todo caso, aunque al no reconocer el abuso ya no puede sentenciar ninguna sanción, el tribunal repite completamente lo sentenciado por el Tribunal Europeo  en su sentencia de 19/03/2020 acerca de las posibles medidas para sancionar el abuso (en particular que no valen los procesos selectivos de libre concurrencia, ni la figura del indefinidio no fijo y tampoco una indemnización si no es específica y suficientemente disuasoria, con la coletilla final por parte del Tribunal Europeo que corresponde finalmente a los juzgados determinar la medida adecuadas.

Y tras repetir esa parte de la sentencia europea, este Tribunal Superior de Justicia comenta  que aunque  en este caso que se hubiera acreditado el abuso , no  concedería la fijeza porque no parece  derivarse de la sentencia europea y no la permite la jurisprudencia actual del Supremo (sentencias de 26/09/2018), considerando que por esta jurisprudencia la posible indemnización sería sólo al cese y en este caso no ha habido cese todavía.

Por último, en cuanto al argumento del recurso del demandante de la "imprevisibilidad de la terminación del contrato y la duración inusualmente larga de la interinidad" citando jurisprudencia europea, esta sección del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León zanja su posible uso señalando que en el asunto Montero Mateos el Tribunal respondía ante una situación de una demanda de un cese, y aquí se trata de una demanda por abuso de temporalidad -que ya hemos visto no reconoce- sin haber mediado ningún cese, con lo que no corresponde analizar la aplicación de esa jurisprudencia europea concreta que se trataba de un caso de demanda tras el cese.

Compárese con:

•  la sentencia de la sección 2ª de la Sala delo Contencioso de Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 09/06/2020 que usando la misma sentencia europea de 19/03/2020 junto con otras como la del Asunto Mascolo - el caso similar de docentes italianos - ha determinado que una situación de acumulación en un profesor de interinidades por curso, aún sin contrato en verano, ante la carencia generalizada de convocatorias para cubrir el puestos de forma fija por parte de la Administración, es un fraude de ley por abuso de temporalidad de la Directiva Europea y ante demanda en ese caso de equivalente a indefinido no fijo , reconoció el abuso y concedió el derecho a una indemnización disuasoria por abuso a determinar en caso de cese
•   la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja  que usando también la sentencia europea de 19/03/2020 junto con otras como la del Asunto Mascolo  determinó que una situación de acumulación en un profesor de interinidades por curso, aún con cambio de centro y sin contrato en verano, ante la carencia de convocatorias para cubrir el puestos de forma fija, sí era un fraude de ley por abuso de temporalidad de la Directiva Europea. Así el propio tribunal riojano argumentaba en esa sentencia: "Las convocatorias de procedimientos para la adjudicación de destinos provisionales para cada curso escolar en base a las que son efectuados los nombramientos de interinidad, como son los llamamientos previstos en el artículo 5.1 de la Orden 3/2006, son procedimientos válidos para dar solución a necesidades ocasionales incluso de duración anual, pero no para solucionar necesidades estructurales como puede ser la insuficiencia de funcionarios de carrera docentes de una concreta especialidad, situación que concurre en este supuesto, ya que la falta de convocatorias en nuestro ámbito educativo para el acceso a la condición de funcionario de carrera, la sucesión de nombramientos de interinidad y la ausencia de información acerca de las razones de la provisionalidad de los destinos ofrecidos en la especialidad no conducen a otra conclusión" [más que la del abuso]
  
  ,
  
• la  sentencia de un Juzgado de lo Contencioso de lo Contencioso-Administrativo de la misma CCAA de Castilla y León que reconoce el abuso de temporalidad en estatutarios temporales no cesados usando  la  misma Sentencia Europea de 19/03/2020
  
  ,
• la sentencia de la sección 2ª de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón  que usando la jurisprudencia europea previa y la sentencia del Supremo de 26/09/2018  sentenció abuso de temporalidad en la concatenación durante 11 años del mismo destino en un docente interino por cursos pero se apartaba del Supremo a la hora de dictaminar la sanción al abuso: tras utilizar nuevamente la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz concedió la indemnización al cese de 33 días por año trabajado (sin límite) (la máxima que se había solicitado)
  
  ,
• aparte, claro, de la famosa  sentencia de una jueza de lo Contencioso-Administrativo de Alicante, que reconoció y sancionó el abuso de temporalidad con la transformación en fija a una funcionaria interina 13 años del Ayuntamiento de Alicante siguiendo la Directiva utilizando la normativa europea y sentencia europeas de 19/03/2020
  

El Tribunal también comenta, en relación a la interpretación de las sentencias de 26/09/2018 de la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que , en cuanto a la posibilidad de la indemnización por daños y perjuicios allí comentada, "se conecta al supuesto de que se haya producido un cese además de otros requisitos que se enuncian en la sentencia"  . Recordemos que entre esos requisitos para la indemnización por daños en  base a las decepcionantes sentencias de 2018 del Supremo está precisamente la exigencia de "acreditación" con la carga de prueba en el demandante de los daños, lo que nos hacía comentar que en la práctica se iban a reducir a cobrar los salarios  tramitados en el caso de haber sido cesado siendo funcionario de programa/eventual si se reconocía que con concatenaciones abusivas (cosa que en este caso, la sentencia del Tribunal de CyL no hace ).  Por tanto, este tribunal regional ya avisa que aún en el caso de nombramientos estatutarios eventuales concatenados que sí reconociera abusivos no iba a conceder indemnización por daños si no ha ha habido cese (entendemos que reconocería entonces el mero mantenimiento en el puesto como si fuera un interino de vacante  sin derecho a nada práctico)

 

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• [06/10/2020] [Plataforma de Trabajadores Temporales Públicos de Castilla y León] 'Valoración de la sentencia 111/2020, de 1 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Adminsitrativo nº 4 de Valladolid (P.A.. 233/2019)' [ Sentencia de 'estabilidad para funcionarios/estatutarios no cesados reconociendo el abuso de temporalidad' que usa la Sentencia Europea de 19/03/2020]
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