La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo establece que en los concursos de traslados de funcionarios tiene que contar e igual la experiencia previa como temporal, que como fijo, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Europeo

Recientemente se ha publicado en el CENDOJ la sentencia de Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 21/07/2022 al recurso de casación nº 744/2021, por una demanda judicial de un funcionario de carrera, docente de secundaria de la Junta de Andalucía que había recurrido  una convocatoria de concurso (restringido) de traslados por méritos porque en el apartado de servicios prestados no computaba sus servicios prestados como funcionario interino con anterioridad, entendiendo que esa discriminación violaba la cláusula 4ª, de no discriminación en condiciones de trabajo entre los temporales y los fijos salvo por razones "objetivas", del Acuerdo Marco contenido en la famosa  Directiva de la UE 1999/70/CE sobre el empleo temporal.

El Supremo había fijado como cuestión de interés casacional para la fijación de doctrina:

• más en particular: "revisar, precisar y en su caso matizar la jurisprudencia sobre los criterios adoptados en el RD 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes"
• pero también, en general "si resulta justificado objetivamente y no es discriminatorio el criterio de no otorgar valoración alguna por antigüedad por los servicios prestados por el personal funcionario de carrera, en cuanto a los desempeñados como funcionario interino y en prácticas, por tanto anteriormente a su nombramiento como funcionario de carrera"

siempre teniendo en cuenta la citada Directiva 1999/70/CE (e, implícitamente, la jurisprudencia en torno a ella9.

La Sala de lo Contencioso, concluye, en esta sentencia, además de dar la razón al recurrente en particular , dando una respuesta más general incluso a la cuestión de interés casacional (se sobre entiende que en procesos de provisión de destinos como concursos de traslados)

 

"la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE"

 

 

 Y el Tribunal Supremo lo hace,tal y como reconoce en el propio texto , abandonando su postura contraria de  su sentencia de 09/06/2014 , y "evolucionando" su doctrina tras "la generalizada invocación ante los órganos jurisdiccionales nacionales de la Directiva 1999/70/CE" y "sobre todo tras la consolidación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en la interpretación y aplicación de la Cláusula 4 de ese Acuerdo" citando , entre otras:

•  sus propias sentencias, desde 2019  a recursos de casación fijando como doctrina el derecho a la carrera profesional del funcionario interino (y, a estos efectos,su homólogo, el personal estatutario temporal de los servicios de salud), que hemos seguido aquí ampliamente, en reacción precisamente a sentencias explícitas del Tribunal Europeo sobre asuntos con cuestiones prejudiciales sobre  carrera profesionales de casos españoles de años recientes
  
  
• la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8/09/2011en el asunto C-177/10, "Rosado Santana", donde ya se declaraba explícitamente:
• en general que " la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco contenida en ella ... , por un lado, se aplican a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público, y, por otro, exigen que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente".
  
  
• y más en particular, por las preguntas relacionadas sobre el caso de aquel asunto :"la cláusula 4 del Acuerdo Marzo ... se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva"
   
• sobre personal estatutario de Servicios de Salud, la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 15/04/2021 (al recurso de casación núm. 4323/2019)  en la que llega a la misma conclusión: "la valoración de la antigüedad y, por consiguiente, de los servicios prestados en el pasado debe ser la misma para los trabajadores fijos y los de duración determinada"
  
  
• y, por último, reafirmando los criterios generales de la anterior sentencia europea, el criterio general especificado en los apartados 31 y 40-41 de la muy reciente sentencia de 30/06/2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C‑192/21 , de la que nos hicismo  eco en esta otra entrada , sentencia donde el tribunal europeo respondía en el fallo en particular, ante la cuestión concreta del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , que viola la normativa europea no tener en cuenta los servicios prestados como interino antes de adquirir la condición de funcionario de carrera a efectos de la consolidación del grado personal, pero recordaba en general en el cuerpo de la sentencia que cualquier condición de trabajo debe ser idéntica entre temporales y fijos salvo razones objetivas justificadas por razones muy concretas -para las que no vale referirse a que simplemente hay una norma nacional  que establece la discriminación-, siendo el derecho a esta no discriminación directo (ante cualquier AAPP o justicia) por invocación de la cláusula 4ª.
  
  

Esta sentencia resulta un ejemplo explícito de cómo un órgano judicial español, en este caso el Tribunal Supremo, puede hacer uso de apartados de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cuestión prejudicial, y no sólo del "fallo" final donde se da la respuesta final a la cuestión, dado que todo el cuerpo de una sentencia del Tribunal europeo es vinculante (siempre si el contexto lógico de cada párrafo es trasladable), y no sólo el fallo final. También es un buen ejemplo de cómo puede  aplica la doctrina general del Tribunal europeo, sin necesidad de plantear ninguna cuestión prejudicial específica, cuando entiende que hay "claridad" de respuesta de la cuestión, y aunque la respuesta suponga modificar su propia doctrina.

Nótese que en esta sentencia del Tribunal Supremo no se abordaba la cuestión  de si el funcionario interino tiene -por la misma cláusula 4ª de la Directiva  1999/70/CE- el mismo derecho que el personal fijo a presentarse a concursos de traslados si cumple el resto de requisitos que se puedan exigir en la convocatoria (por ejemplo, una antigüedad). 

 

 

Recordemos que en sus primeras sentencias  a demandas de fijeza y derechos de carrera y movilidad  del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020, sentencias de diciembre de 2021 y enero de 2022, esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo seguía sin reconocer el derecho a la movilidad (promociones internas, concursos de traslados, ...) por esa normativa europea, sin llegar a detallar - a nuestro juicio- cuál es  la "razón objetiva" que es necesaria exista en concreto para permitir la discriminación con el fijo.  De hecho, en dichas sentencias, cuando también se pedía la movilidad en los concursos de traslados o movilidad horizontal, el Supremo sólo entró a razonar el caso del derecho a  participar en  promociones interna vertical, rechazándola  argumentando que

• es un "derecho del empleado público que está indisolublemente ligados a la condición de funcionario público" fijo que ha llegado a esa condición por haber superado un proceso selectivo para ello
  
• "esta característica no concurre" en el empleado temporal
• "ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada" 
  

Por otro lado, la Sala de lo Contencioso del Tribunal de Superior de Justicia de Cataluña sí ha reconocido el derecho a la "promoción interna horizontal" .

 

 

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