Recordatorio [31/05/2021] Repaso de la Abogacía General de la UE a los principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad": por el derecho a una reparación efectiva ante un abuso -derivado del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea-, aunque la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre medidas para evitar el abuso de temporalidad en sí no sea de efecto directo, en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz prevista para sancionar el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo".

[Recordatorio de entrada publicada el 31/05/2021 OJO hace más 3 años] El Informe de Conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, por el abogado general Evgeni Tanchev , como paso previo a la sentencia del Tribunal europeo en el asunto italiano "Gilda-UNAMS" sobre los profesores públicos de religión excluidos de la conversión administrativa a fijos de docentes temporales de larga duración realizada en Italia tras la sentencia del Tribunal Europeo del Asunto "Mascolo" en 2014, contiene lo que el propio abogado llama repaso a los principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad (en el empleo público en especial), y que ya trasladamos en la entrada que publicamos sobre dicho informe.

Por su evidente interés, extraemos a esta entrada independiente, lo que entendemos que a juicio de dicha Abogacía General de la UE (entrecomillando párrafos literales del informe del abogado General y dejando de lado las apreciaciones sobre el derecho a la no discriminación religiosa) son los  principios relacionados con la sanción del recurso abusivo a la temporalidad que están bien establecidos en la jurisprudencia" del Tribunal Europeo:

• "las autoridades nacionales deben adoptar sanciones que sean proporcionadas, suficientemente efectivas y suficientemente disuasorias contra el incumplimiento para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la UE" como se dijo en las sentencias de los asuntos "Sánchez Ruizy otros" y "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos"
• "El Acuerdo marco [contenido en la Directiva 1999/70/CE] no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada [temporales] en contratos de duración indefinida [fijos]. No obstante, la legislación nacional del Estado miembro de que se trate debe contener otra medida que sea eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada", como se ha vuelto a recordar en la sentencia de 11/02/2021 del asunto  M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos"
• "La interpretación de la legislación de los Estados miembros a este respecto corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente, que debe determinar si la legislación de los Estados miembros previene y sanciona adecuadamente el recurso abusivo a contratos de duración determinada"
• "Sin embargo, el Tribunal puede proporcionar orientación" como se ha hecho "extensamente" en la sentencia de 19/03/2021 del Asunto "Sánchez Ruiz y otros" en los puntos 91 en adelante  [entre ellos, recuérdese, que someter a procesos selectivos  al personal en abuso de futuro incierto no puede ser tal sanción]
  
• Si por un momento no se tiene en cuenta que también existe una Carta de Derechos Fundamentales de la UE  - de efecto directo- y sólo se tiene en cuenta que la cláusula 5 de la Directva 1999/70/CE, la que obliga a que existan medidas para prevenir el abuso de temporalidad, carece de efecto directo:
• "El órgano jurisdiccional remitente está obligado a  hacer lo que sea de su competencia ', teniendo en cuenta todo el conjunto del derecho interno y aplicando los métodos interpretativos reconocidos por el derecho interno, con el fin de garantizar que `` el Acuerdo Marco sea plenamente eficaz. Sin embargo, el tribunal remitente no está obligado a inaplicar las disposiciones contrarias a las leyes del Derecho de los Estados miembros",
• "en caso de que el órgano jurisdiccional nacional llegara a la conclusión de que la conversión de contratos de trabajo de duración determinada en contratos de duración indefinida no s posible, ya que ello equivaldría a una interpretación contraria a la legislación nacional" ,dicho tribunal debe comprobar si existen otras medidas eficaces a tal efecto en el Derecho nacional
  
• si esto fuera todo, y sólo existiera la Directiva 1999/70/CE, "sería cierto que  es imposible" la  conversión en fijo aplicando la legislación nacional y la europea en un sector público donde se prohíba por una ley nacinal
  
• pero si se tiene en cuenta -como se debe- los derechos de la Carta de Derechos Fundamentales "el tribunal remitente está obligado a no aplicar las disposiciones del Derecho nacional si ello es necesario para garantizar la efectividad de los derechos protegidos por los artículos 21 y 47 de la Carta", "independientemente de que la cláusula 5 del Acuerdo marco carece de efecto directo"
• "Por tanto, si, una vez que el órgano jurisdiccional remitente cumple con la obligación de 'hacer lo que sea' de su competencia, 'teniendo en cuenta todo el ordenamiento jurídico interno y aplicando los métodos interpretativos reconocidos por el derecho interno, con miras a garantizar que el Acuerdo Marco de la Directiva es plenamente efectivo" y aún así "se ve impedido por la legislación del Estado miembro" a hacer valer el derecho a un recurso efectivo que repare el abuso , derecho que se deriva del artículo 47 de la Carta, entonces las disposiciones pertinentes de la legislación de los Estados miembros tienen que ser desactivados.
• así,  en el punto 77 del informe, el Abogado General sumariza esa jurisprudencia previa en cuanto al efecto del derecho por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales a un recurso o medida efectiva , en este caso, contra el abuso de temporalidad:
  
  
  en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz  ante el abuso de temporalidad, que permita alcanzar el  propósito y el efecto práctico de la Cláusula 5, tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo

 

Nótese que este repaso del Abogado General  de  los principios "bien establecidos" de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad proporciona la explicación a la aparente disonancia entre lo afirmado por el Tribunal  de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" y la sentencia de l asunto "M.V. y otros/Agios Nikolaos" de 11/02/2021: por la cláusula 5ª de la  Directiva Europea 1999/70/CE ni hay obligación de que la legislación nacional regule como sanción a los abusos futuros  la conversión en fijo ni hay obligación de dejar de aplicar normas nacionales que prohíban esa conversión en fijo en todos los casos, pero constatado el abuso, por el derecho fundamental -superior- a una reparación efectiva del abuso, sí hay obligación de dictar la fijeza si la legislación nacional no contiene ninguna medida válida (para el tipo de empleado en cuestión).

 

De hecho, en parte, así fue como procedió Italia tras esa sentencia europea del asunto Mascolo: por un lado el propio Gobierno italiano promulgó  un nuevo cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición específica a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que ampliaba un Decreto previo general de 2001, para marcar como  límite absoluto máximo de la temporalidad en (una buena parte de) el sector público también en 36 meses,(como el sector privado) y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo, quedó  establecido en el ordenamiento jurídico italiano un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:

1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
3. la pérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el citado plazo de 36 meses,

 

Compárese con la  propuesta planteada por el Ministerio español

de reforma del EBEP para evitar el abuso de temporalidad a futuro en el empleo público: cesar al funcionario interino de vacante cuyo puesto no se haya convocado en tres años y "penalizar" a la AAPP prohibiendo cubrir la plaza durante un añ.

 

 Pero, además, por otro lado,el Gobieno italiano promulgó una  disposición transitoria de un  "Plan extraordinario de contratación ", procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente - como Mascolo- que les permitía la "estabilización" directa como personal fijo a ciertos docentes  de larga temporalidad, y una (posterior) norma transitoria excepcional adicional ( artículo 20 del Decreto Legislativo nº 75/2017) que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación, -es decir, en la práctica la conversión administrativa a fijos-  a empleados de un sector público que se detalla que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:

• ser temporal cuando la entrada en vigor de la Ley de 2015 que ampliaba las medidas para evitar el abuso
  
• haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
• tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores (es decir, el proceso, que suponemos o sería lógico que luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos, era restringido)

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NOTA DEL EDITOR AL RECORDATORIO:    el 13/01/2022 tuvo lugar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de este asunto Gilda-UNAMS, donde el alto tribunal europeo ditaminó, como ya dijo en 2014 en la sentencia Mascolo sobre el resto de docentes públicos italianos, que los profesores públicos de religión italianos contratados por cursos durante años estarían en abuso de temporalidad, siendo irrelevante aquí el acuerdo Iglesia-Estado, y que viola la Directiva europea su exclusión de la conversión en fijos que reguló el Gobierno italiano tras dicha sentencia Mascolo, si es que no existe ninguna otra medida de sanción disuasoria y eficaz en su normativa particular aplicable en el momento de las demandas Y recordó una vez más que ante el abuso es indispensable aplicar una medida de sanción y sugiere conceder la medida del régimen general italiano, la fijeza, por la vía de una interpretación,conforme pero amplia, del derecho italiano "considerado en su totalidad", con la que sería posible dictar la fijeza sin ir contra el derecho nacional así interpretado.