Recordatorio. [REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL] María Emilia Casas, Presidenta Emérita del Tribunal Constitucional: 'Funcionarias interinas y su conversión en funcionarias fijas sin adquirir la condición de funcionarias de carrera. La temporalidad abusiva en el empleo público y su transformación judicial en fijeza como sanción, con el límite de la interpretación contra legem del Derecho español' [El TJUE la valida como sanción al abuso de temporalidad, no sería "contra legem" si se accedió al puesto por un proceso para temporal cumpliendo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. El art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales europeos proporciona efecto directo al derecho a la sanción al abuso y, ante la ausencia de medidas válidas , un órgano judicial puede dejar inaplicada la jusrisprudencia del Supremo y por mandato judicial dictar esa fijeza

 [Recordatorio de entrada publicada el 09/10/2024] Publica el BOE el número 7/2024 de la REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL un artículo de María Emilia Casas Bahamonde , Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid y Presidenta Emérita del Tribunal Constitucional, titulado "Funcionarias interinas y su conversión en funcionarias fijas sin adquirir la condición de funcionarias de carrera. La temporalidad abusiva en el empleo público y su transformación judicial en fijeza como sanción, con el límite de la interpretación contra legem del Derecho español'". 

En este amplio artículo, la ex-presidenta del Tribunal Constitucional realiza un amplio análisis de la sentencia de 13/06/2024 del Tribunal de Justicia de la UE en los asuntos acumulados "DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya y otros" , a su juicio, importante porque además de reiterar lo ya establecido por el Tribunal europeo en sentencias previas de que la situación de funcionario interino prolongada es abuso de temporalidad en el sentido de la cláusula 5ª de la Directiva 19990/70/CE, para la que es indispensable una sanción para la que no vale mantener al empleado en situación de temporalidad ni procesos de estabilización de futuro incierto para el abuso, en esta sentencia el Tribunal examina la posible validad como sanción de las medidas legislativas incluidas en en la ley 20/2021 con sus procesos de estabilización e indemnización de 20 días por año para el personal que resulta cesado por ellos y porque examina la doctrina actual de la Sala de lo Contencioso del Supremo , declarando inválidas ambas como sanciones al abuso.

Emilia Casas traslada el fallo del TJUE de que ante la falta en la normativa nacional de medidas válidas de sanción debe intentar realizarse una "interpretación conforme" del derecho nacional, sin ir contra él, para aplicar la fijeza como sanción, modificando la jurisprudencia incompatible del Supremo.  Y coincide con el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales  que es posible en el caso del funcionario interino en abuso de temporalidad, su  conversión en funcionarias fijas sin ir contra la Constitución mientras no se adquiera la condición de funcionarias de carrera como tal, siempre y cuando el temporal haya accedido al puesto temporal tras haber pasado por un proceos selectivo para temporal que ya cumpla con los principios constitucionales de igualdad, acceso y capacidad (pero no es necesario que haya superado un proceso convocado para obtener la condición de fijo).

Además, la presidenta emérita del Tribunal Constitucional , señala especialmente el párrafo novedoso con respecto a las anteriores sentencias "españolas", de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo acerca de que dejar sin sanción este abuso atentaría contra el derecho fundamental  a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de Derechos de la UE,y así afirma que "es la pieza que articula técnicamente, no la eficacia horizontal de la Directiva 1999/70,  [...] sino su eficacia directa ante las insuficiencias de estructura normativa de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco" , cláusula que en sí misma carece de efecto directo para ser invocada por un particular en un juzgado y que sólo obliga a los Estados a realizar normativa.

Así para la autora, se da un "efecto directo de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 47 CDFUE)" y ante la ausencia en el ordenamiento español de otras medidas, el órgano judicial competente puede dejar inaplicada la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo" y "por mandato judicial"  dictar "el acceso a la fijeza funcionarial de carrera, fuera de esa condición funcionarial" de carrera, "al controlar los órganos judiciales los abusos de la temporalidad sucesiva del empleo público".

En suma, "la inacción, o su acción insuficiente, del legislador en el cumplimiento efectivo de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco se sustituiría por la acción de los jueces del caso"  y "los órganos judiciales estatales pueden convertir la temporalidad abusiva en una relación de empleo por tiempo indefinido, medida efectiva para evitar y sancionar los abusos a falta de otras adecuadas y eficaces para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos de temporalidad" [para no violar el  derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que proporciona en este caso el efecto directo del derecho a esa sanción al abuso, invocable por el particular ante un juzgado o tribunal].

 

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