Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el Auto del Tribunal de Justiia de la Unión Europea de 02/06/2021 al asunto "SUSH/Sanidad de Madrid CGT" donde el Tribunal Europeo rechaza explícitamente que la interinización o mantenerse en una vacante exponiendo al empleado público a un cese por una OPE posterior pueda ser una sanción al abuso de temporalidad, reiterando que tampoco lo pueden ser los procesos selectivos de futuro incierto para el personal en abuso. El Tribunal Europeo refería en el texto del Auto, ante la falta de medidas válidas de sanción en la legislación nacional, a su Auto "Gondomar" , donde afirrmó que son contrarias a la directiva europea normas que en ese caso prohíban la fijeza ante la falta de medidas en la normativa para el sector público. El caso era, nuevamente, sobre personal del SERMAS, que ha incluido en las OPES "de estabilización" los puestos de sus interinzaciones en vacante masivas de 2015-2107

 Acaba de publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea (nº C 357/2 de 06/09/2021) el "fallo" del importante Auto (es decir no de Sentencia con su procedimiento normal, al considerar el tribunal europeo que la respuesta "puede deducirse claramente de su jurisprudencia"),al Asunto C-103/19 o "Asunto SUSH y Sanidad de Madrid CGT con las cuestiones "prejudiciales"de un Juzgado de lo Contencioso de Madrid  , nuevamente por personal del Servicio Madrileño de Salud, sobre que la "interinización en vacante" de temporales que no son ya interinos de vacante (como el personal estatutario de servicio de Salud temporal eventual que se renueva por días,meses o años) de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea a este abuso de temporalidad, auto de cuyo texto completo, ya nos ocupamos ampliamente aquí en otra entrada.

La respuesta, contundente del Tribunal Europeo en el texto del Auto, es que dejar al temporal como temporal  pero en una vacante no puede considerarse una sanción válida al abuso de temporalidad, por no ser ni efectiva ni disuasoria , como tampoco pueden serlo  procesos selectivos de libre concurrencia toda vez que no quede garantizada la fijeza para el personal en abuso, reiterando lo dicho en el texto de la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2021 del  asunto acumulado "Sánchez Ruiz" y otros , si bien con la coletilla usual (obligada por la forma de la normativa que usa, una directiva que trasponer) de que le corresponde a la justicia española - como jueces europeos que aplican la normativa,  sentencias y autos europeos conocedores de los detalles nacionales- corroborar la "orientación" del Tribunal Europeo en la forma de aplicación . De ahí que el "fallo" final de las sentencias y autos europeos quede habitualmente redactado de forma aparentemente decepcionante. Pero todos los "apartados" de una sentencia o auto del TJUE(en su sentido y en el contexto) son también jurisprudencia, siendo usual que, por razones es de economía, cierre apartados refiriéndose a apartados de otras sentencias.

Con la publicación del auto en el Diario Oficial se entiende comunicada oficialmente a todas las autoridades y  órganos judiciales nacionales y de obligado cumplimiento para los que establezcan las jurisprudencias nacionales (el Tribunal Supremo en el caso español).  Recordemos que este Auto de 02/06/2021 fue ignorado (o no mencionado) por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 23/06/2021 donde repitió  su sentencia de 16/12/2020 reiterando una vez más su doctrina establecida el 26/09/2018 que sí existe abuso en la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales y que para ese abuso entendía como sanción efectiva y disuasoria el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP de si crear la plaza estructural que cubrir con interino de vacante o amortizar, sin derecho alguno o a una indemnización tasada por la duración del abuso o al cese, sólo la de daños y perjuicios  acreditables con carga de prueba en el "abusado".

 

Recordemos  nuevamente con detalle que se trataba no el caso de demandas personales de fijeza o indemnizacicomo sanción al abuso de duración de temporalidad personal, sino del recurso judicial (nº 207/2017 del Juzgado de lo CA nº 24 de Madrid) de los sindicatos SUSH y Sanidad de CGT, a una a Orden 406/2017 de 8/05/20187 de la Consejería de Sanidad, por la que se dictaban instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud exclusivamente a estatutarios eventuales de más de 2 años cuando hubieran vacante ya prevista en su centro, es decir, el que luego fuera denominada primera fase de regularización de eventuales  , demandando los sindicatos  la  nulidad de la orden por el personal temporal no interino de vacante de más de dos años excluido. Después el SERMAS acabaría realizando una segunda fase más amplia.

La argumentación del SERMAS en la diligencia final de prueba de este juicio de que aquellos procesos se realizaron precisamente para dar cumplimiento a la normativa europea y , en concreto a una de las 3 sentencias europeas de 2016, la del asunto Pérez López (asunto C-16/15) con el fin de compensar el abuso con la interinización y la opción de estabilidad con el derecho de los interinizados a concurrir en las correspondientes convocatorias posteriores de los puestos en Oferta Públicas de empleo (aunque siendo cesados y sin indemnización alguna si no la superan),  llevó a la jueza a plantear que esta interpretación del SERMAS no aplica correctamente la sentencia del Tribunal europeo del asunto Pérez López  ni la Directiva Europea 1999/70/CE  al "cambiar temporalidad por temporalidad"  con un posible cese arbitrario previsto (si no se supera un proceso con oposición en libre concurrencia) sin indemnización del temporal abusado, algo, según el auto de la juez , contrario a los principios de estabilidad de la normativa europea y la necesidad de sanción efectiva y disuasoria de la citada cláusula 5".

Resulta que justamente la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo había realizado el año pasado casi la misma interpretación de la sentencia europea que el Gobierno madrileño y así esta Sala de lo Contencioso dictó las famosas sentencias de 26/09/2018 o  sentencias final local de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López, que fueron también sentencia previa del Europeo en las 3 famosas sentencias europeas de 2016, tras el recurso del Gobierno Vasco a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia vasco -tribunal regional que interpretó la misma sentencia europea concediendo "indefinido no fijo" . Pero el Supremo revocó esa sentencia viniendo a establecer que para el empleado público temporal funcionario y estatutarii la continuidad en vacante sin derecho a indemnización al cese por cobertura reglamentaria del puesto (como sí incluiría el "indefinido no fijo") ya es suficiente sanción acorde a la normativa europea (sic!)  por muchos años que lleve de temporal,  no excluyendo la posibilidad de reclamar daños  mientras estén acredidatos (como es el caso evidente de los salarios dejados de percibir ante un cese por no renovación de un eventual de larga duración).

Curiosamente, la jueza en este nuevo auto no citaba explícitamente esa jurisprudencia de 26/09/2018 del más alto órgano judicial nacional , el Tribunal Supremo, por ese otro caso acumulado Martínez Andrés/Castrejana López de las sentencias europeas de 2016, pero en todo caso, y eso es lo que importaba a la hora de plantear las cuestiones prejudiciales el auto de la jueza ya era posterior a dicha jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo de 26/09/2018 . Y opinaba  que las interinizaciones en vacante  del personal estatutario temporal de larga duración no interino de vacante - como las de los estatutarios eventuales- para quedar expuesto luego al cese de una OPE, como son las contempladas en la orden del SERMAS, no son medidas suficientes y por tanto acordes a la norma y derecho europeo y   así, las preguntas explícitas que elevaba al Tribunal Europeo básicamente incluían (tras citar las cuestiones del asunto acumulado después"Sanchez Ruiz y otros" en el tribunal europeo sobre que una OPE en sí pueda ser solución suficiente al abuso del ya interino de vacante así como la resolución Parlamento Europeo que pide que se incluya en normativa nacional la conversión a fijo como medida ante abuso de temporalidad condenando el despido en fraude de ley):

• si la orden de interinizaciones concreta de la Consejería de Sanidad es   válida como medida de las exigidas por la Directiva europea (opinando que no)
• si la interinización en vacantes quedando sin más expuesto a OPEs futuras y por tanto al cese sin indemnización de personal temporal empleado público puede ser solución suficiente acorde a abuso constatado (opinando que tampoco)

El Tribunal Europeo afirma en su auto, sobre estas cuestiones, literalmente:

- en cuanto a si se trata de una situación de abuso de temporalidad:

 "aunque una normativa nacional que permite la renovación de sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada para sustituir personal a la espera de cubrir los puestos estructurales creados puede, en principio, estar justificada por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de esa cláusula 5, procede señalar que la normativa nacional controvertida en el litigio principal no impone a la Administración competente ninguna obligación de crear puestos estructurales adicionales para poner fin al nombramiento de personal estatutario temporal. Por el contrario, de las afirmaciones del juzgado remitente se desprende que los puestos estructurales creados serán provistos mediante nombramientos de personal estatutario interino, que sigue siendo de naturaleza temporal, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos como interinos ni en cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente

Pues bien, una normativa nacional que permite la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria no se justifica por «razones objetivas»,"  [ y por tanto, es una situación abusiva]

Constatado el abuso ( en este caso en los  estatutarios temporales eventuales renovados durante años cuya situación pretente resovler la Consejería de Sanidad convirtiéndolos en interinos de vacante y convocando después a proceso selectivos su puesto - como de hecho procedió), en cuanto a si la interinización en vacante y los procesos selectivos pueden considerarse una sanción válida a dicho abuso de las exigidas por la normativa y jurisprudencia europea:

"A este respecto, en primer término, en lo que atañe a la transformación, sobre la base de la Orden 406/2017, en personal estatutario interino del personal estatutario eventual que fue nombrado de manera abusiva para sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el propio juzgado remitente considera que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la referida cláusula. En efecto, de la resolución de remisión se desprende que tal transformación no obsta para que el empleador pueda acordar el cese de la persona nombrada como personal estatutario interino cuando la plaza que ocupa sea efectivamente provista a través de un proceso selectivo abierto a la libre concurrencia.

 

En segundo término, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé la organización de procesos selectivos destinados a cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 97).

 

Lo mismo puede decirse de la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico [...]

Por lo demás, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada  (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18,EU:C:2020:219, apartado 100).

 

Pues bien, toda vez que estos procesos, en virtud del artículo 61, apartado 1, del Estatuto Básico del Empleado Público, también están abiertos a los candidatos que no hayan sido víctimas de ese abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de tal abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo, en el sentido del artículo 20, apartado 1, del Estatuto Marco, no pueden constituir medidas que sancionen debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

 

En efecto, dado que la organización de tales procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de nombramientos o relaciones de servicio, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales nombramientos o relaciones de servicio ni para subsanar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 101)".

 

 

 Y aunque no había pregunta directa del juzgado  si la fijeza sería la sanción adecuada ante al ausencia de medidas de sanción, el Tribunal Europeo afirma literalmente en su Auto:

 " En consecuencia, si el juzgado remitente llega a la conclusión de que no existe, en la normativa nacional controvertida en el litigio principal, ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de empleados públicos del sector de la sanidad pública como aquellos cuyos nombramientos como personal estatutario eventual fueron transformados, sobre la base de la Orden 406/2017, en nombramientos como personal estatutario interino, tal situación puede menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5, siendo por ello contraria a la misma" .

Y el Tribunal Europeo acaba este párrafo explicitando para ese caso de falta de medida de sanción en la normativa : "(véase, en este sentido, el auto de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20)", es decir, el famoso Auto Gondomar, donde  recordemos una vez másel Tribunal Europeo  estableció que es "contraria a la Directiva europea una normativa de un Estado miembro que prohíba la conversión en fijo en un sector público si no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y sancionar el abuso de temporalidad"

 

 

En el Auto del Juzgado también se preguntaba por la exclusión en la orden de Sanidad de otros tipos de personal estatutario temporal (los de sustitución), respondiendo el Tribunal Europeo, en relación con la sanción al abuso de temporalidad que la normativa y jurisprudencia europea no se opone a que corran "diferente suerte", lo que se opone es que el abuso de temporalidad quede sin sanción efectiva  y disuasoria, con una reparación para el personal en abuso eliminando las consecuencias de tal abuso.

 

El Auto del Tribunal Europeo, también recuerda que ya tiene establecido "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales" temporales es "indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión" y "los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» , citando la [sentencia de 11 de febrero de 2021, o asunto griego "M.V. y otros/AGios Nikolaos", donde afirmó también que la fijeza de la normativa general es sanción adecuada al abuso incluso ante la prohibición de la constitución griega.

 

Y señala , en cuanto a la existencia de medidas para evitar el abuso de temporalidad a futuro "las medidas nacionales " contempladas en el Estatuto Marco del personal estatutario y en el Estatuto Básico del empleado Público "no parecen estar comprendidas en ninguna de las categorías de medidas contempladas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco y destinadas a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones  laborales de duración determinada". Estas palabras del Tribunal Europeo,chocan frontalmente con loa firmado Rafirmado por el Gobierno del Estado españolde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea "no ha puesto en cuestión que esté transpuesta la Directiva 1999/70/CE"

 

Por último, en cuanto al propio SERMAS y este proceso masivo de "interinización en vacante" aludido, hay que mencionar que vino acompañado de otros y finalmente, siguiendo  la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017",  todos estos puestos de los eventuales "interinizados en vacantes" junto con los de las vacantes ya con interinos de vacante de antes, han sido incluidos -como temía el juzgado- en  OPEs convencionales: las OPEs de estabilización del SERMAS. 

 

 De hecho, en cuanto a la Comunidad de Madrid, teniendo en cuenta  los Anexos III de la OPE 2017 de la C. de Madrid (Decreto 144/2017, publicado el 14/12/2017), la OPE 2018 de la C. de Madrid  (Decreto 170/2018, publicado el 20/12/2018) y el primer decreto de OPE 2019 de la C. de Madrid (Decreto 15/2019, publicado el 28/03/2019), el segundo Decreto de la Oferta Pública de Empleo en 2019 de la C. de Madrid  , para Sanidad, (Decreto 318/2019, publicado el 30/12/2019) y, por último, el primer Decreto de OPE 2020 (Decreto 123/2020, publicado el 30/12/2020), las plazas que están en OPEs de "estabilización" publicadas o aprobadas de la administración institucional de la propia Comunidad de Madrid (sin considerar sus empresas públicas y universidades),y por tanto, que  al menos son las que quedan reconocidas oficialmente con más de 6 años de antigüedad temporales a día de hoy son:

• 17.237 del Servicio Madrileño de Salud explícitamente en dicha parte de estabilización , pero a buen seguro que más de 19 mil teniendo en cuenta las incluidas en la parte de reposición si se tiene en cuenta  que en dicha parte sólo se incluían -por ser en este caso por la primera ley de presupuestos generales del Estado de 2017-todas las de antes de 2005 y solamente el 90% de las restante de más de 3 años. De hecho, el SERMAS anunció que acabaría incluyendo entre ambas partes 19.700 plazas de larga duración.  Tienen publicadas convocatorias ya una inmensa gran parte, estando la primera parte de dichas convocatorias publicadas a punto de finalizar con la publicación de los primeros resultados finales para 3 categorías , lo que traeríaos primeros ceses masivos en el SERMAS. Las bases fueron firmadas en su  Mesa Sectorial  pero no con unanimidad: un concurso-oposición, con 50 % de peso para la oposición, en primer lugar y elimintaroia y un 50% de peso para el concurso de méritos, pesando la antiguedad un 35% del total
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• 8.167  de funcionarios y laborales de Administración y Servicios de la Comunidad de Madrid (ya incluidas en publicación de Decreteo de Oferta Pública de Empleo todas las previstas pro las OPEs 2017 y 2018 comentadas,  si bien todas  las convocatorias de procesos selectivos de esas plazas siguen pendientes de convocatoria, y son, precisamente ,las que -cuando se lleguen a publicar, en su caso  deben cumplir las bases de la orden publicada hoy.
  
  La Comunidad de Madrid tenía, al menos hasta la publicación del RDL 14/2021,  de plazo para la publicación de las convocatorias hasta el 31/12/2021  al incluirse plazas de las OPEs 2017 y 2018  y haber sido prorrogado por el Decreto del Estado hasta esa fecha la posibilidad de su convocatoria aunque se supere el plazo de 3 años normalmente exigido como máximo entre OPE y convocatoria. No está claro si el RDL 14/2021 extiende este plazo hasta el 31/12/2022 (por ser de estabilización no convocadas). Lamentablemente, además hay plazas con temporales de muchos años que fueron incluidas en OPE d ela C. de Madrid anteriores a éstas y se están realizando o siguen pendientes sus convocatorias, de oposición pura generalmente. 
  
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• 6.757 plazas de personal docente de la Comunidad de Madrid (las 4.057 de docentes incluidas en la OPE 2017  y las 3.155- 455 nuevas incluidas en en el primer decreto de OPE 2019  de la Comunidad de Madrid ) presumiblemente ya todas las previstas), con convocatorias de la primera fase de Secundaria YA ejecutadas y las convocatorias de la primera fase de Maestros publicadas
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• Administración de justicia de la Comunidad de Madrid: todas ya incluidas en  las 5.093 plazas OPE 2017 y 2018 del Estado entre  su OPE de 2017 como su OPE de 2018 (con las convocatorias muy recientes), a quien le corresponde esa competencia incluso para los trabajadores de las CCAA. Ya hay varios procesos convocados pendientes de resolución  final, con unas bases de concurso-oposición primando la oposición eliminatoria y con número limitado de paso al concurso de méritos, pesando la antigüedad el 20% del total.

Es decir, la cifra de plazas reconocidas oficialmente por la Comunidad de Madrid en su administración institucional de larga duración son casi 35 mil más las que correspondan a Madrid de las 5 mil plazas de Justicia (y sin contar las de Universidades o sus empresas públicas). Aparte, de AAPP en la Comundiad de Madrid, estarían todas las de las entidades locales (ayuntamientos).

 

Por último, hay que recordar que por fin y en base a la posible trascendencia y por la sentencia europea de 19/03/2020, han sido admitidas a trámite por el Supremo recursos de casación sobre demandas de abuso de temporalidad en estatutario interino de vacante prolongada.

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