La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en un caso de una estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada revoca la sentencia que le concedía la indemnización al cese de 20 días por año que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad y en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras: el Supremo dice que al ser único nombramiento no se aplica aquí la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del asunto Baldonedo Martín. Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 "no debe analizarse la aplicación al caso".

 Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 24/09/2020 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  -la que lleva los asuntos del personal funcionario interinos de las AAPP y el homólogo estatutario temporal de los servicios de Salud- al recurso de casación para lal recurso de casación (nº 2302/2018) presentado por la Comunidad Autónoma de Castilla y León (admitido a trámite el 26/12/2018 , es decir ¡hace ya casi dos años!) contra la sentencia de un juzgado de lo contencioso-administrativo de Burgos en el caso deuna estatutaria del servcicio de salud interina de vacante que   fue cesada por la cobertura reglamentaria de su puesto  por un  concurso de traslados  tras casi 6 años de su nombramiento de interinidad- y que había demandado una indemnización de 20 días por año trabajado por su cese -pero no la nulidad del cese en sí-. en base a la interpretación de la Directiva Europea sobre temporalidad 1999/70/CE de una de las famosas sentencias del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea de 2016, la primera del asunto De Diego Porras, - que a su vez se trataba de una demanda de indemnización  pero para  el caso de un empleado público laboral- utilizando de dicha sentencia europea no sólo la fundamentación en la cláusula 4ª contenida en la Directiva Europea 1999/70/CE de no discriminación del temporal con el personal fijo, sin otambién en la cláusula 5ª - de la misma directiva- contra el abuso de temporalidad

Como es conocido por los lectores de este blog, ese asunto europeo sobre personal laboral , De Diego Porras e fue "dado la vuelta" por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -la que lleva los asuntos del personal laboral pero no del funcionario interino-, tras plantear una nueva cuestión prejudicial al Tribunal Europeo que acabó emitiendo una segunda sentencia corrigiendo la primera, estableciendo que no indemnizar al laboral interino en su cese por la cobertura reglamentaria del puesto -como por una OPE- no viola esa normativa europea contenida en la cláusula 4ª citada de  no discriminación con el fijo (dado que hay que hacer la comparación con el fijo de igual tipo y categoría y para el mismo tipo de cese , y al laboral fijo no se le puede ni cesar por cobertura de su puesto , sí quizás despedir "por causas objetivas" pero no debe hacerse el estudio de discriminación entre dos tipos distintos de despido). Misma suerte corrió en el Tribunal Europeo los intentos de obtener indemnización al cese para el personal funcionario interino en base a esa normativa de no discriminación con la reciente sentencia del Tribunal Europeo del Asunto Baldonedo Martín, que ha establecido que no indemnizar al funcionario interino en su cese por la cobertura reglamentaria del puesto no viola esa normativa europea de no discriminación con el fijo (dado que hay que hacer la comparación con el fijo de igual tipo y categoría y para el mismo tipo de cese , y los funcionarios "fijos"son los de carrera ni pueden ser cesados por una cobertura del puesto).

Y, como era de esperar, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo trasladó esa sentencia europea del asunto Baldonedo Martín para acabar en su sentencia de 28/05/2020 comentada aquí , reiterada en su sentencia de 21/07/2020 también comentada aquí, con la aparente vía que se abrió en 2016 tras esa primera sentencia de Diego Porras - y que numerosos  funcionarios interinos habían seguido como los laborees- de conseguir indemnizaciones al cese por el principio de no discriminación europeo.

Recordemos también que la actual doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo para el personal funcionario interino o el estatutario temporal   establecida por sus famosas sentencias de 26/09/2018 , sólo  se reconoce fraude de abuso de temporalidad (al menos por ahora) para la concatenación de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio (para estatutarios se llaman "eventuales") de más de 3 años, siendo la "solución"  (la sanción que la cláusula 5ª de la directiva europea citada obliga que exista) que aportaba el Supremo en dichas sentencias de 26/09/2018 la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración; así cabía deducir del texto y afirmacones de esas sentencias que para para el personal  interino ya en una vacante, el Tribunal Supremo seguía estimando que  NO puede haber abuso en una plaza vacante por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse-.

En este caso de ahora  de la sentencia del Tribunal Supremo de 24/09/2020 ahora publicada, en cambio, se deduce que se planteaba también -aunque en relación a los argumentos de aquella Sentencia europea de 2016 de Diego de Porras- , explícitamente en  la sentencia recurrida (que a su vez entiende "implícito" en la demanda), que debía concederse esa indemnización solicitada al cese en base  a que se había producido en una situación de abuso de temporalidad según la normativa europea que, según la sentencia de primera instancia se había cometido al haber pasado  5 años y 10 meses sin haber cumplido antes la AAPP con la obligación de la normativa nacional del Empelado Público de haber convocado  dicho puesto a un concurso o a un proceso selectivo para su cobertura fija, ya que la cláusula 5ª  de la citada Directiva Europea  exige una sanción ante la situación de "sucesivos contratos o relaciones laborales" temporales, y la sentencia europea de 2016 del asunto De Diego Porras también afirmaba que no podían admitirse que  nombramientos temporales puedan renovarse excesivamente para desempeñar funciones permanentes. (Nótese que en la sentencia del juzgado de Burgos se dice que la demanda era por el principio de no discriminación o cláusula 4ª  según la primera sentencia europea de De Diego Porras y también por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 22/12/2018, que entendió cabía esa indemnización al cese si había habido abuso)

El Tribunal Supremo zanja aquí esta posibilidad  de utilizar la situación de abuso en el caso eñalando que la empleada tuvo un único nombramiento -el de interino de vacante- durante esos 6 años "hasta que la plaza fue cubierta por personal titular" y "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5ª" de abuso de temporalidad de la Directiva Europea.

Precisamente,  la reciente y esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020  al asunto acumulado "Sánchez Ruiz" estableció -o así lo entendemos por su literalidad del apartado 64 y respuesta a la cuestión prejudicial 1ª- que también puede darse abuso de temporalidad en una interinidad de vacante -o cualquier situación de único nombramiento formal expedido al empleado- proolongada en exceso si no se ha dado dado cumplimiento a la obligación de cubrirlo con un fijo en su el  plazo establecido (3 años según el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), aunque la AAPP no haya procedido formalmente a emitir un nuevo nombramiento, dado que puede entenderse que ha sido "renovado"  implícitamente -y fraudulentamente- tras seguir el nombramiento más allá del plazo establecido por no cumplir la AAPP con su obligación (apuntando el Tribunal Europeo en su razonamiento que de no entender esto así , sería absurdamente legal ante el Derecho Europeo el contrato temporal único de duración hasta que le diera la gana al empleador y sin deriva  ninguna consecuencia).

En cambio, el Tribunal Supremo en esta sentencia suya de 24/09/2020 afirma que , en este caso, "debe seguir" lo ya dicho en su  sentencia de 28/05/2020 ya comentada aquí, "por lo que no debe analizarse la aplicación al caso" de

• sus propias sentencias citadas del día 26 de septiembre de 2018 al no incluirse en ellas que la  situación de interinidad de vacante prolongada pueda ser abuso (como era de esperar y como ya adelantábamos)
  
  ,
  
• la sentencia del Tribunal Europeo de 19 de marzo de 2020 del asunto Sánchez Ruiz y otros (si bien aquí no explicita la razón claramente: ¿podemos entender que bien porque ya avanza que la Sala de lo Contencioso no va a interpretar la sentencia europea en el sentido de que deba  incluir como posible el abuso en las interinidades de vacante prolongadas en ningún caso? ¿o bien porque en el caso en cuestión, la fundamentación era en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 y  en la demanda no había argumentación explícita de que se considere sucesivos nombramientos a efectos de declarar el abuso ensituación de único nombramiento formal?
  

En suma, el Tribunal Supremo estima el recurso de la CCAA y revoca la sentencia de indemnización en el caso, y finaliza con "la respuesta a la cuestión de interés casacional" para la fijación de doctrina que había establecido la sala de admisión del Supremo en 

• "si a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma."

 

para fijar su respuesta en 

•  "el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial"

 

Está por ver cuál sería la respuesta de esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ante una demanda de un funcionario/estatutario interino de vacante, digamos de 20 años como el propio Sánchez Ruiz, en un cuerpo o categoría que su administración no hubiera convocado la plaza digamos en 15 años, y en la propia fundamentación de la demanda de al menos la declaración de situación de abuso de temporalidad según cláusula 5ª de la Directiva Europea pues se utilice explícitamente todos los argumentos estimados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esa sentencia de 19/03/2020.

Recordemos por último  que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - la que lleva los casos de personal laboral de la Administración Pública- sí que ha afirmado que "comparte con la sentencia europea que es fraude la vacante no cubierta de forma fija en un plazo"- por mucho que sea un único nombramiento- si bien lo hacía añadiendo el calificativo de "razonable" y entendiendo que su doctrina previa del "plazo injustificadamente largo" ya lo respetaba la sentencia europea, y así en el  caso de laboral interina de vacante 15 años cesada por la OPE denominada de "consolidación" de la C. de Madrid de 2009, también desestimó la reclamación de indemnización por entender justificada la demora en el tiempo por razones presupuestarias y de desarrollo de OPE.

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