Nueva cuestión prejudicial italiana sobre si hay abuso de temporalidad en los jueces de paz renovados durante años y si la normativa italiana que sin hacerles fiujso tampoco concede una sanción disuasoria no viola la normativa europea

Acaba de publicarse en la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el resumen de  una nueva  "petición de decisión prejudicial"  (consultas de respuesta vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión)  relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público, y en especial con la cláusula 5ª en la Directiva Europea 1999/70/CE que lo regula, nuevamente de Italia:la petición de decisión prejudicial  publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea ,de 17/8/2020, como Asunto C-236/20  o Asunto "Ministerio de Justicia y otros (Estatuto de los jueces de paz italianos)".

La petición había sido  interpuesta el pasado 04/06/2020 por el Tribunal Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Emilia
Romaña ante el caso de una  jueza de paz  contratada por  el Ministerio de Justicia desde 2002 y hasta 2016, es decir, temporal durane 14 años, fecha en la que interpuso demanda solicitando que se reconozca una relación de empleo fija, alegando que los jueces de paz italianos -jueces que son contratados "de forma discrecional" por 4 años prorrogables en principio a otros 4 , pero sin límites ni sanciones contempladas a las sucesivas renovaciones en la legislación italiano- son equiparables en cuanto a las funciones con los jueces de carrera -seleccionados mediante una oposición-  y se encuentra también protegidos por la cláusula de abuso de temporalidad de la Directiva europea de empleo: la famosa Directita 1999/70/CE.

 

El tribunal remitente considera que, aunque la retribución recibida no se considere como tal sino una "indemnización" la relación de empleo de un  juez de paz "honorario" se trata de una auténtica relación de empleo público que es temporal que estaŕia bajo la protección ante el abuso de temporalidad de la cláusula 5ª de la Directiva Europea 1999/70/CE, dado que, a su juicio "no pueden constituir razones objetivas las diferencias relativas a las modalidades de selección de los jueces ni la calificación formal de la asignación abonada en concepto de indemnización".

Y este Tribunal regional italiano "alberga igualmente dudas sobre la
compatibilidad de la normativa italiana controvertida con la cláusula 5 del
Acuerdo marco, en relación con la prórroga sistemática del mandato del juez de paz" asegurando que " no se establecen sanciones «efectivas y disuasorias» alternativas a la falta de conversión de la relación laboral en una relación por tiempo indefinido".

Y así plantea dos series de preguntas:

• una primera acerca de si las exclusiones de derechos como  la prestaciones socials y pensiones que tiene este personal no sería incompatible con la normativa europea
  
• si es contraria a la Cláusula 5ª de la Directiva Europea lanormativa italiana que permite renovar a estos jueces más de una primera vez por 4 años sin sin que exista  una sanción efectiva y disuasoria  alternativa a la conversión en una relación laboral por tiempo indefinido [fija].
  

Se da la circunstanciaa de que el año pasado, el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europe ya dictó sentencia el 16 de julio de 2020 en otro asunto sobre estos jueces de paz, el asunto C‑658/18, o asunto "UX y Gobierno de la República italiana" en el que estableció que  un juez de paz , además de ser un juez de la unión europea por sus funciones, por las percibe indemnizaciones de carácter retributivo,  está comprendido en el concepto de trabajador de la Directiva 1999/70/C, con lo que le es de aplicación en especial la cláusula 4ª sobre no discriminación con las condiciones del personal fijo.

Con lo que casi quedaría respondida el primer grupo de preguntas sobre exclusiones de derechos, siendo bastante probable que, una vez reconocido que son trabajadores bajo la protección de la Directiva, que el Tribunal Europeo sentencie que una situación como la de la demandante de 14 años  puede ser declarad de abuso  de temporalidad y que la normativa italiana que no plantea una sanción disuasoria alternativa a la fijeza pues no es acorde a la normativa europea.

Recordemos que ya existe otra cuestión prejudicial muy similar sobre los profesores de religión italianos, que además  fueron excluidos de la conversión administrativa a fijos de docentes tras la trascendental sentencia Mascolo de 2014

A ese respecto, recordamos una vez más que Italia había aprobado el 06/09/2001 un primer Decreto Legislativo nº 368 de transposición de la citada   Directiva Europea 1999/70/CE en la que dejaba  sin protección adecuada suficiente para las exigencias de dicha Directiva a los empleados de su sector público al ser excluidos de su aplicación en especial de la medida general de conversión a fijo ante la superación del límite fijado máximo de temporalidad en  36 meses- tal y como determinó -al menos para el caso de los docentes interinos por curso que son cesados cada verano para ser reincorporado una y otra vez en diferentes plazas cada año- la famosa sentencia del Tribunal europeo en el Asunto Mascolo de 2014, que  ante la evidencia de tratarse de puestos realmente permanentes vino a  calificar  esta práctica de fraude de la directiva europea (de la que, precisamente, no son conscientes buena parte de los homólogos docentes "abusados" españoles).

Previamente en 2006, en el asunto Marrosu y Sardino, el Tribunal Europeo ya había respondido que dicha prohibición de convertir en fijos como sanción al abuso que operaba en el ordenamiento italiano no se oponía a la Directiva Europea siempre y cuando hubiera en dicho ordenamiento hubiera "otra media para evitar y , en su caso, sancionar "el uso abusivo de la temporalidad en un empleado del sector público", ante  lo que algunos jueces reaccionaron incrementando las pequeñas indemnizaciones a tanto alzado contempladas solamente hasta entonces con otras indemnizaciones compensatorias , tambié pequeñas, algo que en su interpretación de  la sentencia Mascolo el propio Tribunal Supremo italiano mostró en su sentencia de 15/03/2016 que seguía siendo insuficiente.

Así, el propio Gobierno italiano promulgó  meses después de la sentencia Mascolo un nuevo cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición específica a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que modificaba aquel Decreto previo general de 2001, marcando como  límite máximo de de la temporalidad 36 meses también en una buena parte del sector público, y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo , quedó  establecido en el ordenamiento jurídico italiano un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:

1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
3. lapérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el citado plazo de 36 meses,

Pero, lo que es más  importante para este asunto,  además en ese mismo Decreto de 2015 de transposición específica a  (una buena parte de ) su sector público de medidas para evitar los abusos a futuro, se disponía -sin ningún género de dudas comor reacción gubernamental a la sentencia Mascolo, un  "Plan extraordinario de contratación ", procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente que les permitía la "estabilización" directa como personal fijo a ciertos docentes  de larga temporalidad .

Precisamente, en las nuevas medidas indemnizatorias a futuro , ese Decreto aunque estipulaba una medida especial de conversión en fijo de buena parte de los docentes, había dejado fuera a este sector específico, junto a otros como veremos,  por lo que de hecho la Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción a Italia por esas exclusiones de ciertos sectores de empleados públicos (citando la Comisión Europea casos de profesores, personal sanitario, trabajadores de la enseñanza superior de arte, música y danza, personal de algunas fundaciones de producción musical, personal académico, trabajadores agrícolas y personal voluntario del cuerpo nacional de bomberos).

De hecho, en el Asunto Santoro del Tribunal Europeo, el Tribunal de Trapani, entendió que las nuevas medidas podían no ser suficientemente compensatorias y disuasorias incluso en los sectores públicos contemplados, especialmente por la dificultad de obtener indemnizaciones prácticas del tipo 2.,  y preguntó al Tribunal Europeo si así sucedía y en ese caso si procedía la conversión a fijo ante la ausencia de medidas disuasorias en la renovada legislación italiana, a lo que el Tribunal Europeo repitió en su sentenciade 7/03/2018 del asunto Santoro que sí podían ser suficientes esas medidas italianas en el sector público, no por sí sola las medidas 1. -por no ser específicamente contra el abuso- y 2 -por la dificultad de su ejercicio-, pero sí en conjunción con la medida tercera de pérdida de la productividad del Directivo Público, medida que el Tribunal Europeo consideraba especialmente disuasoria. Esa sentencia Santoro fue malinterpretada en España por algunos como si el Tribunal europeo hubiera dictado que no cabía la fijeza como sanción  (cuando seguía intacta su doctrina del asunto Marrosu y Sardino, de era posible la conversión a fijo en un sector público para el que no estuvieran contempladas medidas disuasorias).

Si bien la primera reacción legislativa italiana no incluyó la conversión a fijo como medida de sanción a futuro , ya vimos que sí incluyó dicha conversión para un colectivo de empleados temporales de larga temporalidad ya existente de personal docente, como el docente del caso del asunto Mascolo.

Seguramente ante las bolsas de abuso ya existente además en otros sectores,, el gobierno italiano   aprobó además en 2017 una norma transitoria excepcional adicional adic, el artículo, el 20 de su Decreto Legislativo nº 75/2017, titulado "Lucha contra la precariedad laboral en la Administración Pública" que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación, -es decir, en la práctica la conversión administrativa a fijos-  a personas que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:

• ser temporal -de un sector público que se detalla -cuando la entrada en vigor la Ley mencionada de 2015,
• haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
• tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores entre otras cosas el personal (esto es para restringir el acceso al proceso de la AAPP, que es de esperar luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos)

Desconocemos hasta qué punto han implementando implementaron las diversas AAPP regionales esta medida de estabilización para el personal de los sectores incluidos.

Por último, tenemos que recordar la   sentencia de 2018 en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma ,de hace justo un año, sobre empleados públicos de un sector excluidos precisamente de estas medidas, los artistas de las fundaciones líricas, y en el que el Tribunal Europeo ha sentenciado con claridad demoledora:  "Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido", es decri, la fijeza si no existen medidas disuasorias al abuso en la legislación contemplada.

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• [05/11/2018]  [TJUE] 'Sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma. Los trabajadores del sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas no pueden quedar excluidos de la protección contra los abusos de los contratos de trabajo de duración determinada' [Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido]
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