[Arauz] 'Nota sobre la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Enero de 2023' [que declara que los procesos de estabilización anteriores no vulneran la Directiva europea sobre abuso de temporalidad: "el Tribunal Supremo vulnera la Directiva 1999/70, que dice estar aplicando"].

'La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha de 24 de enero de 2023, dicta Sentencia en el recurso de casación 3960/2021, declarando la legalidad de los procesos selectivos de estabilización convocados al amparo de la Ley de PresupuestosGenerales del Estado para el año 2018, argumentando que estos procesos no vulneran la Directiva 1999/70.

En su argumentación, el Tribunal Supremo, apoya su tesis sosteniendo: (i) de una parte, que la obligación de sancionar los abusos no es una consecuencia necesaria e ineludible de la Directiva; (ii) y, de otra parte, que las víctimas de los abusos pueden obtener una indemnización por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración. 

Dicho sea, con todo respeto, y máxima consideración, al así pronunciarse el Tribunal Supremo vulnera la Directiva 1999/70, que dice estar aplicando. 

PRIMERO.- Para empezar, en nuestra opinión -insistimos, que con todo respeto- el TS confunde las medidas preventivas, con las medidas sancionadoras que resultan de la Directiva 1999/70.

Es cierto, que esta norma comunitaria confiere libertad a los Estados miembros, para fijar las medidas preventivas y sancionadoras que estimen más convenientes, a fin de garantizar resultados que proclaman la Directiva. Ahora bien, tanto las medidas preventivas como las sancionadoras, estas últimas una vez producido el abuso, son necesarias e imprescindibles. 

 Así lo ha dicho hasta la saciedad el TJUE [ Tribunal de Justicia de la Unión Europea] (vid STJUE, de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, Apartado 38 y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartados 86 y 88) dictaminando que “cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”

De tal forma que como también dice el TJUE en su auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C- 86/14, Marta León Medialdea, apartados 51 y 56; y en su sentencia, de 14 de septiembre de 2016, asunto C-197/2015, caso Martínez Andrés).

“ incumbe a todas las autoridades del Estado miembro de que se trate, incluidas las autoridades judiciales, cerciorarse de que todos los trabajadores con contrato de duración determinada en el sentido de la cláusula 3 del Acuerdo marco, puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sanciones pertinentes cuando han sufrido abusos a consecuencia de la utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno, así como garantizar la observancia de la cláusula 5 del Acuerdo marco, velando porque, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación de todas las medidas preventivas y sancionadoras establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco” 

 

Si producido el abuso, la sanción es “indispensable”, es evidente que no hay opción, y por tanto que la sanción es necesaria e ineludible.

Decae por tanto el primer argumento en el que se apoya el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de la presente nota.

SEGUNDO.- En nuestra opinión, tampoco acierta el Tribunal Supremo al remitirse a la vía ordinaria de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas:

a.) En primer lugar, porque el título que justifica la eventual indemnización es la indispensable sanción que hay que imponer a las Administraciones empleadoras que, infringiendo la Directiva 1999/70, abusan de la contratación temporal abusiva; sanción que debe ser lo suficientemente disuasoria como para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de esta norma comunitaria.

En su consecuencia, los requisitos que debe cumplir esta penalización o sanción, con forma de indemnización, son los que impone la Directiva 1999/70 y el Derecho de la Unión que la complementa, no los que se establecen en nuestro sistema nacional de responsabilidad patrimonial publica contenido, en lo fundamental, en los arts 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

La inadecuación de una medida indemnizatoria como posible sanción encuentra expreso reconocimiento en la STJUE de 3 de junio de 2021, cuyos apartados 74 y 75 disponen que “procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C‐619/17, apartado 94).

En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C‐619/17,, apartado 95)”.

 

b.) En segundo lugar, porque el Derecho Comunitario exige la transposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacional, que garantice el cumplimiento de los objetivos que aquellas persiguen, sin que puedan utilizarse otros mecanismos genéricos y globales que no persiguen específicamente el cumplimiento de este objetivo. 

Así, el TJUE ya ha dejado claro en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, apartados 95 y 96, y de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63:

63 De ello se deduce que el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores persigue un objetivo distinto del mencionado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por lo tanto, no puede considerarse una «aplicación del Derecho de la Unión» en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta. 

Por las mismas razones que las indemnizaciones por despido improcedente del Estatuto de los Trabajadores, tampoco serían acordes con la Directiva las indemnizaciones previstas con carácter general para los casos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los art. 32 y sig. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, pues éstas indemnizaciones tampoco están específicamente previstas para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva 1999/70/CE, y por lo tanto, no puede considerarse una «aplicación del Derecho de la Unión» en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta” .

c.) En tercer lugar, porque, el TJUE en su sentencia de 7 de marzo de 2018, asunto C- 494/16, Gioseppa Santoro, declara que en el sector público la indemnización, por sí sola, no es una medida adecuada para sancionar el abuso si no va a acompañada de otros mecanismos de sanciones efectivo y disuasorio adicional, de tal forma añade que para sancionar el abuso en la temporalidad en el sector público no basta con la concesión de una indemnización, sino que para que la indemnización sea efectiva, proporcionada y disuasoria, y por tanto cumpla con los requisitos del Acuerdo marco, es necesario “que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”.

En el caso Italiano analizado en esta sentencia de 7 de marzo de 2018 (Vid apartado 52), este mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, adicional a la indemnización al empleado público, consistía: (i) por una parte, en obligar a los Directivos responsables del abuso en la temporalidad, a reembolsar los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido, (ii) por otra parte, en excluir a estos Directivos de la posibilidad de obtener complementos salariales vinculados al resultado; (iii) y finalmente, sancionar a las Administraciones Públicas contratantes que han cometido el abuso, con la pena de no poder llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción. 

La misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus sentencias no 1425 y 1426 de 26 de septiembre de 2018, concluye que en España una eventual indemnización económica no es una medida de protección de los empleados públicos que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo marco del Directiva 1999/70/CE, en tanto que, “una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización”.

Estas razones son suficientes para demostrar que el criterio que sustenta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de enero de 2023, no se ajusta ni al Derecho de la UE, en general, ni a la Directiva 1999/70, en particular. 

En este sentido, debemos recordar que no sería la primera vez en la que el Tribunal Supremo tiene que modificar su doctrina para ajustarla al Derecho comunitario. 

En esta línea argumental, cabe recordar que el Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha tenido que modificar su jurisprudencia, para adaptarla a los pronunciamientos del TJUE.

 Por citar algunos ejemplos, cabe recordar que:

(i) Que el TS sostenía que los empleados públicos que disfrutaban de un solo contrato temporal no estaban sujetos a la Directiva 1999/70, criterio que tuvo que modificar al declarar TJUE que también caben las renovaciones tácticas de los contratos expresos;

(ii) También el Tribunal Supremo tuvo que cambiar su criterio, según el cual en supuestos de más de 11 años de servicios continuados no se producía un abuso, reconociendo ahora, aplicando la doctrina del TJUE, que el abuso se produce a partir de los 3 años, si la plaza no ha sido incluida en ningún proceso selectivo;

(iii) Y también el TS tuvo que adaptar su criterio en el caso del sector docente, pues hasta hace poco tiempo sostenía que en este sector no se producía abusos incompatibles con la Directiva 1999/70, debido a que los docentes cambiaban anualmente en sus centros de destino.

Seguramente, el TS también tendrá que modificar su doctrina pronto en el presente caso, para declarar que, como tiene dicho el TJUE en su Sentencia del 19 de marzo de 2020, C-109/2018, o en su Auto de 2 de junio de 2021, C-103/2019, ningún proceso selectivo -que es la única medida articulada en nuestro país en caso de abusos- puede ser concebido como una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de relaciones de servicios temporales, ni para eliminar las consecuencias del Derecho de Unión: (i) porque su aplicación no tendría ningún efecto negativo para el empleador; (ii) porque son procesos que están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de tal abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo; (iii) y porque tales procesos son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la relación mantenida'

Fuente: Nota del gabinete de Javier Araúz de 06/02/2023 recibida en APISCAM

Resaltados en negrita cursiva y enlaces en el texto nuestros

Entradas relacionadas:

• [20/09/2016] [lawatrends] Las 3 sentencias del Tribunal europeo sobre casos de abusos en la temporalidad en el empleo público de lla adminstración española
  
  
• [29/07/2017] Publicados los Presupuestos Generales del Estado de 2017: marco para las OPEs extraordinarias (permiso a las AAPP para convocar procesos de consolidación para los temporales de antes de 2005 según el EBEP y de OPE en Sanidad, docentes de Educación y otros sectores con hasta el 90% de los temporales ade más de 3 años, sin límites por tasa de reposición PERO sin fijar bases de consolidación) y subida del 1% sueldo empleados públicos
•  [12/04/2017] [El independiente] CCOO y UGT admiten que el acuerdo estatal sobre estabilidad y OPEs extraordinarias podría dejar a temporales muy antiguos sin trabajo
• [09/07/2018] Publicada en el BOE la Ley de Presupuestos Generales del Estado con el segundo acuerdo con sindicatos nacionales con la extensión a todos los sectores de la posibilidad de convocar los puestos de temporales de más de 3 años y los de los "indefinidos no fijos" a procesos denominados de "estabilización", sin fijar que sean de consolidación del propio personal. Subidas acordadas de sueldo de empleados públicos 2018 a 2020
  
  
• [07/10/2019] [SINTTA] 'Anular OPEs de estabilización 2017 y 2018 por fraude'. 'Información sobre el estado de la demanda' [Mediante recursos contencioso-administrativos a decretos de OPE de estabilización de Aragón pretenden anular además ¡la ley habilitante nacional y todas las OPEs del resto de las AAPP!; CCOO y UGT se personan como co-demandados junto con la administración]
  
  
•  [19/03/2020] Sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo
  
  
• [29/12/2022]  Publicada en BOE la nueva Ley de reducción de temporalidad pública.Obliga a todas las AAPP a realizar concursos de méritos de libre concurrencia con las plazas estructurales temporales y las de personal temporal anteriores a 1/1/2016 si no están ya en convocatorias en marcha o resueltas cubriendo la plaza. En días y semanas pasados ha habido "carreras" por muchas AAPP convocando en procesos con oposición las plazas de los procesos de estabilización anteriores
• [132/01/2022]  Primeras sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demandas de fijeza y derechos de carrera y movilidad del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020. Sigue la línea de su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional
• [26/07/2022] El Tribunal de Justicia de la Unión Europea publica, en asunto C-331/22, el auto del Juzgado de Barcelona con la cuestión prejudicial sobre el incumplimiento del derecho de la UE por la Ley 20/2021 y por la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo
• ['1/08/2022] El Tribunal Supremo, por demandas contra las OPEs de estabilización anteriores de Castilla y León y Asturias, admite a trámite recursos de casación para fijar doctrina en la cuestión de si las anteriores leyes de estabilización de 2017/2018 vulneran la normativa europea sobre abus
• []06/02/2023]  El Tribunal Supremo sentencia que las leyes de estabilización anteriores no vulneran la normativa europea contra el abuso de temporalidad al interpretar que no se sigue de las sentencias europeas que sea "ineludible" establecer una sanción si no está ya contemplada en la legislación española y servir esos procesos para la finalidad de aumentar la contratación indefinida en el empleo público