El Tribunal Supremo reitera su doble doctrina "a la baja" sobre empleados públicos laborales interinos de vacante de muchos años: "el plazo de 3 años del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público no "opera de forma automática" para declarar "indefinido no fijo" y no corresponde indemnización ante el cese como tales interinos por la cobertura reglamentaria de su puesto -como tras una OPE-

La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- continua su serie de sentencias que siguen de forma ya rutinaria su decepcionante y "a la baja" nueva doctrina para el personal empleado público laboral interino de larga duración que ha derivado de sus dos sentencias:

1. su sentencia de  24/04/2019 (nº recurso 1001/2017) en la que sorprendía afirmando que "el plazo de tres años del EBEP no puede operar de modo automático", tal y como había venido utilizando hasta entonces para reconocer el fraude de ley por larga temporalidad y de ahí la -para muchos de todas formas insuficiente- figura del indefinido no fijo como sanción ante este fraude siempre sólo para personal laboral
2. su sentencia de 13/03/2019 (nº recurso 3970/2016) o la resolución final  del famoso caso de Ana De Diego Porras, que tras una segunda consulta al Tribunal de justicia Europeo del propio Supremo, vio como  el Tribunal Supremo revocaba la sentencia favorable del tribunal regional que había seguido la sentencia de la primera consulta al mismo Tribunal europeo, para dictaminar finalmente el alto tribunal español que no le corresponde indemnización alguna al personal laboral interino cesado por cobertura reglamentaria de su puesto aunque lleve muchos años, mientras sea una interinidad "legal" es decir no se  haya cuestionada judicialmente esa situación por fraude de ley por irregularidad del tal forma que la situación legal cuando se da el cese no sea ya bajo la figura del interino sino la del indefinido no fijo por ejemplo El caso Diego de Porras se trataba de un contrato laboral de interinidad de sustitución prolongada y no de interinidad de vacante, pero como ya avanzábamos la exposición del Supremo parecía del todo aplicable a todo laboral interino, incluido los de vacante ante cobertura reglamentaria de supuesto, como acabaría sucedio en la sentencia del pasado 10/05/2019 y en la que se abordaba el cese de laboral interino de vacante por la cobertura fija de su puesto tras una Oferta  Pública de Empleo

Así , en su más reciente sentencia publicada en el CENDOJ de 12/11/2019 (rec. nº 3503/2018) , en un caso  caso de un laboral interino de  vacante de más de 8 años  - auxiliar de obras y servicos de la Consejeŕia de Política Sociales de la Comunidad de Madrid- que  acabó -como numerosos compañer@s- cesado tras la cobertura de su puesto tras su convocatoria en un proceso selectivo de concurso-oposición curiosamente denominado "de consolidación" , y tras haber visto como el Tribunal de segunda instancia -el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia madrileño- le había reconocido la figura del indefinido no fijo por abuso de la temporalidad y su indemnización al cese de 20 días por año, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no sorprende y reafirma con rotundidad una vez más de las innumerables (salvo para el profesor Ignasi Beltrán) veces desde aquellas sentencias:

1. "Sobre la naturaleza del vínculo que unía al demandante con la Administración, en aplicación del art. 70 del EBEP" [si debía considerarse  "indefinido  no fijo" por el fraude del abuso de la temporalidad al superar los 3 años de plazo para la cobertura fija de una vacante establecido en ese artículo del EBEP] "esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones construyendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial contenido en las sentenicas de la sala de lo Social del Tribunal supremo [SSTS] de 13/93/2019 (rec. 3970/2016), y las que le siguen, entre otras, SSTS de 8/05/2019 (rec. 3921/2017); de 22 de mayo de 2019, rcud. 2469/2018 y de 12 de junio de 2019, rcud. 3318/2017 y 3759/2017 y STS -pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017
   
   En todas ellas se ha entendido que el mero transcurso de tres años en el contrato de interinidad por vacante, vinculado a una oferta pública de empleo, no convierte al contrato de indefinido no fijo, lo que conlleva a que la válida extinción de dicho contrato temporal no lleve aparejado derecho a indemnización alguna."
   
   Y repite una vez más que no aprecia abuso ni fraude alguno pese a los 8 años transcurridos: "la aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado nos lleva a tener que concluir que, en este supuesto, no existe el menor atisbo, ni indicio, de que la conducta de la empleadora haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad" asumiendo la tesis del recurso del gobierno de que el retraso "resultó afectado por las congelaciones legislativas de las ofertas de empleo público" y que "la extinción  se produjo por la circunstancia legalmente prevista de la cobertura de la vacante prevista en el contrato de interinidad y en el carácter temporal del vínculo contractual que unía a las partes"
   ,
2. "En relación a la cuestión relativa a si procede el abono de la indemnización prevista en el artículo 53del Estatuto General de los Trabajadores a la válida finalización del contrato de interinidad por vacante, debida a la cobertura reglamentaria de ésta última" [...] "la doctrina de la Sala es también muy nutrida, en el sentido de que nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto ningún tipo de indemnización por finalización del contrato temporal de interinidad" 
   
   "En aplicación de todo ello, nuestra STS de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016), zanjó definitivamente la cuestión" [...] para concluir  que dado que "no existe relación laboral indefinida y [..] "tammpoco procede derecho a la indemnización por extinción del contrato"

Nótese que al menos para los profanos parece que el Alto Tribunal Español hace caso omiso  de la  muy explícita jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] en este punto, reiterada en Auto del TJUE (que no sentencia por considerar tema  ya aclarado con antelación) del asunto Rodica Popescu (entrecomillado el literal del auto del TJUE, entre corchetes nuestro comentario o aclaracion):

1. "La Cláusula 5 ... de la Directiva 1999/70/CE ... se opone a normativa nacional ... que considera justificada la renovación de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, en el sector público por razones objetivas basándose en ... sin que consideraciones de naturaleza presupuestaria pueda ser su causa"  [de razones objetivas válidas para justificar esa sucesión de renovaciones sin que sea abuso]
2. [...] "que la renovación de contratos de duración determinada sucesivos se efectúe a la espera de la conclusión de procesos selectivos no es suficiente para que esta normativa [nacional] sea conforme con la cláusula 5 ... de la Directiva 1999/70/CE"  [es decir, la demora en la ejecución de los procesos selectivos no puede ser medida disuasoria válida para evitar que ... no se ejecuten en su tiempo dichos procesos selectivos , como es evidente por tautológico]

Por supuesto, esto no significa que la sala de lo Social del Tribunal Supremo haya abandonado la figura del "indefinido no fijo" ( que garantiza una indemnización - sólo si se reclama judicialmente en otra demanda- al cese por cobertura reglamentaria de 20 días por año trabajado con tope de 12 mensualidades), sino que ha sido substituido su criterio de cuándo concederla  por su nuevo criterio (claramente "a la baja") introducido en esa sentencia de  24/04/2019: se pasa a reconocer abuso de temporalidad para el laboral temporal interino y conceder -según el criterio de la sala de lo Social del Tribunal Supremo- sólo esa figura del "indefinido no fijo" (que sigue siendo al fin y al cabo temporal al extinguirse por ejemplo por la cobertura reglamentaria del puesto) únicamente si el juzgador considera que el plazo "ha sido inusualmente largo" , aplicando así el Tribunal Supremo de una forma muy "particular" el famoso apartado 64 de la sentencia en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos"  del año pasado del Tribunal de Justicia Europeo que literalmente rezaba  "dicho, esto incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo" (el asunto Montero Mateos fue realmente ante una cuestión una cuestión sobre si atenta a la normativa europea de no discriminación con el fijo la normativa española de no pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto, respondiendo el tribunal europeo que no a la pregunta, pero incluyendo en el cuerpo de su sentencia esa "coletilla" del apartado 64, que much@s interpretarían como que debería aplicarse para "mejorar" la jurisprudencia del laboral interino e en situación de larga temporalidad y no para empeorarla como aprovechó el Supremo en la práctica).

Así, el propio Tribunal Supremo en aquella sentencia de 24/04/2019, sí reconocía la figura del indefinido no fijo (y no la fijeza como incorrectamente se propagó en numerosas redes e incluso noticias) a la empleada gallega que lo demandó (antes del cese), pero la relación de dicha empleada fue de ¡20 años!. En otras sentencias ante laborales que lo demandaban igual antes del cese tras una temporalidad de 6 años el mismo Supremo  ha entendido que la relación no era "inusualmente" larga . E incluso en un caso de ¡19 de años!  el Supremo ha afirmado lo mismo sobre  que el plazo de 3 años del EBEP no opera de forma automática, aceptando en estas y otras de las numerosas sentencias citadas arriba las "excusas" habituales de la administración para justificar que no debe haber sanción a sus demoras (limitaciones presupuestarias para OPEs, si hubo OPE o convocatoria publicada en un tiempo no tan largo pero el proceso se "tuvo" que alargar, el empleado no cuestionó su temporalidad en todo este tiempo, a los procesos de consolidación no se le aplica el plazo, ...).

Por si fuera poco, el mismo Supremo ha ido conformando que sólo entra a valorar el abuso de temporalidad (bajo esa nueva óptica tan restringida)  si se ha cuestionado la temporalidad en demanda explícita y al menos antes del cese. Con lo que los centenares o miles de empleados laborales que demandaron indemnización tras su cese por coberturas reglamentarias a la vista de la primera sentencia europea de 2016  de De Diego Porras aparentemente tan favorable -pero realizada en base al principio de discriminación- y su aplicación por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid que la planteó, pues ha venido a suponer  una trampa, dado que salvo nuevo cambio de la jurisprudencia del Supremo, están "condenados" a perder su demanda con esa jurisprudencia del Supremo (por que  no han cuestionado en demanda su condición de abguso de  temporalidad antes del cese para empezar y el Tribunal Supremo consiguió "dar la vuelta" a caso de De Diego Porras para que ante demandas por discriminación no corresponda nada al cese del laboral interino) . Y la situación, como tampoco quizás sorprenda, es incluso peor para el empleado público de tipo funcionario/estatutario, cuyos casos son vistos por el orden Contencioso-Administrativo y cuya sala del Tribunal Supremo ya estableció en su -reiterada como doctrina- sentencia de 26/09/2018 que incluso ni cabía conceder una figura equivalente al indefinido no fijo, dictando en la práctica que la mera interinidad de vacante , aunque sea de decenas y decenas de años, y la posiblidad teórica de demandar daños y perjuicios (si los consigue "acreditar" el empleado) ya suponen suficiente.

La sentencia comentada en esta entrada explica que el trabajador, empleado público laboral, de este caso demandaba "la improcedencia del despido y, de forma  subsidiaria, la indemnización de 20 días por año trabajado siguiendo la primera sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 2016 en el Asunto De Diego Porras, habiendo sido aceptada esta segunda  pretensión de indemnización ante el cese tanto por parte del juzgado de primera instancia como por parte del tribunal regional" si bien este último estimó que le correspondía la indemnización de 20 días "en aplicación de lo previsto en el art. 70 del EBEP " para "considerar que la relación de trabajo era de indefinida no fija" cuando sucedió el cese.

Compárese este criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con la de doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que sentencia la fijeza como sanción ante el fraude de abuso de temporalidad en empleado público laboral interino , considerándolo así por superar el plazo de los 3 años del EBEP, si accedió por proceso selectivo (para temporal) cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad

Precisamente, recordemos que también, hace poco conocíamos que una sección de la Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -la misma que vio como el Supremo le daba la vuelta a su sentenca del caso de Diego Porras- planteado una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando esta jurisprudencia "a la baja" del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.   De hecho, esto también se pregunta, al menos para el personal funcionario/estatutario, en el asunto sobre abuso de temporalidad en el SERMAS en curso en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  de inminente sentencia , y que tuvo  recientemente las importantes conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, que podemos resumir en::

• toda temporalidad prolongada en personal público es abuso ante la Directiva europea que requiere sanción , aunque sea con un sólo tipo de nombramiento/contratación encadenado o único o encubierta bajo cambios  de tipos de nombramiento/contratación
• no valen como sanción ni los procesos selectivos con oposiciones de libre concurrencia -como serían las OPEs de estabilización decididas por el Gobierno - ni la insuficiente jurisprudencia actual del Supremo
• no recomendando la fijeza directa por sentencia judicial sino por "procesos ordenados restringidos" a los abusados , o, alternativamente, fuertes indemnizaciones objetivas por años trabajados adicionales a las más subjetivas de por daños y perjuicios

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