Recordatorio: [19/12/2019] Más Juzgados de Galicia declaran fijos a empleados públicos laborales como sanción al abuso de temporalidad si accedieron por proceso selectivo

[Recordatorio de entrada publicada el 19/12/2020]

Tal y como comentábamos en una entrada nuestra  reciente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha dictado ya 3 sentencias que vienen a establecer como su doctrina conceder la fijeza como sanción ante el fraude de abuso de temporalidad al empleado público de contrato laboral temporal que lleve al menos más de 3 años y que haya accedido al puesto temporal por un proceso selectivo cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Este criterio  del tribunal regional gallego fue establecido por primera vez en su ya famosa sentencia de 28 de junio 2018  por el  recurso aquella vez de  empleados públicos  del Ayuntamiento de la Guardia también contra una sentencia de Juzgado de indefinidos no fijo, y donde consideró insuficiente como aplicación de la cláusula 5ª de la famosa Directiva europea sobre empleo temporal, la 1999/70/CE. Tras esa pionera sentencia surgieron dudas de si había sido esencial para este tribunal gallego que el proceso selectivo del caso no se hubiera publicitado claramente que era para temporal, o que fuera del tipo  concurso-oposición o incluso que además la oposición tuviera que ser un examen, para estimar ese cumplimiento del principio de igualdad, mérito, capacidad,.. exigidos por el EBEP para el acceso a la función pública.

Después esa postura del Tribunal regional gallego  fue reiterada por la misma Sección del mismo Tribunal regional en su sentencia de 30/04/2019 (rec. 4813/2018) y su sentencia de 15/05/2019 (rec. 280/2019) ante casos muy similares pero esta vez sin dudas de que el proceso selectivo por el que habían accedido los trabajadores eran para puestos temporales y por fin su sentencia   de 07/11/2019 en el que al tribunal gallego le bastó que en la prropia resolución pública del proceso selectivo la administración asegurara que se trato de un proceso que cumplía los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y desde esa primera sentencia del Tribunal regional, comentábamos también que varios juzgados de lo Social, como el de Lugo en marzo de 2019  por laborales del Ayuntamiento de Cervo o el de Ourense en Junio de 2019 y en Octubre de 2019 por laborales del Ayuntamiento de Castro Caldelas, habían seguido a suTribunal Superioren casos prácticamente idénticos a los de las tres primeras sentencias en cuanto a que se trataban laborales temporales en fraude de ley de temporalidad con acceso a ésta por procesos selectivos en la forma de concurso-oposición y con un examen como oposición; o la  seentencia del juzgado de lo Social de Orense que por fin declaraba fija a laboral de la Xunta de Galicia como sanción al abuso de temporalidad de su contrato de obra y servicio de más de 10 años por haber accedido por proceso selectivo de concurso-oposición, aunque en este caso la oposición fuera una entrevista, siempre aplicando  la "doctrina" de su Tribunal Superior de Justicia regional.

Ahora hemos conocido dos nuevas sentencias de juzgado de Galicia, siempre de fijeza como sanción al abuso de temporalidad y tras certificar que se accedió por un proceso selectivo al puesto temporal:

• la sentencia de fijeza del Juzgado de lo Social de Orense sobre 9 trabajadores del Grupo de Emergencias del Ayuntamiento de Muiños,  dinformaicón proporcionada por  la sección sindical de CNT que llevó la demanda
• la sentencia de fijeza del Juzgado de lo Social de sobre 7 trabajadores del Grupo de Emergencia del Ayuntamiento de Mugardos, información de La Voz de Galicia

Todas esta sentencias del tribunal regional naturalmente  son recurribles en casación ante el Tribunal Supremo.  (y las de Juzgado ante su Tribunal Superior, donde es de esperar una sentencian uevamente favorable). Recordemos precisamente que esa primera sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/06/2018 que declara fijos a varios laborales del Ayuntamiento de La Guardia sí había sido recurrida al Tribunal Supremo por dicho Ayuntamiento, pero la sala de lo Social del Tribunal Supremo no admitió a trámite dicho recurso  por un defecto del recurso (el Ayuntamiento no aportó la exigida sentencia contradictoria en el momento válido), por lo que el Tribunal Supremo no entró en el fondo y por tanto, no ha supuesto  fijar ninguna nueva doctrina jurisprudencial nacional del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público, que sigue siendo como mucho la del indefinido no fijo para ciertos casos de personal laboral, y lamentablemente,muy "a la baja" , como también comentábamos aquí en otra entrada reciente.

Precisamente, recordemos que también, hace poco conocíamos que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.   De hecho, esto también se pregunta, al menos para el personal funcionario/estatutario, en el asunto sobre abuso de temporalidad en el SERMAS en curso en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  de inminente sentencia , y que tuvo  recientemente las importantes conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, que podemos resumir en:

• toda temporalidad prolongada en personal público es abuso ante la Directiva europea que requiere sanción , aunque sea con un sólo tipo de nombramiento/contratación encadenado o único o encubierta bajo cambios  de tipos de nombramiento/contratación
• no valen como sanción ni los procesos selectivos con oposiciones de libre concurrencia -como serían las OPEs de estabilización decididas por el Gobierno - ni la insuficiente jurisprudencia actual del Supremo
• no recomendando la fijeza directa por sentencia judicial sino por "procesos ordenados restringidos" a los abusados , o, alternativamente, fuertes indemnizaciones objetivas por años trabajados adicionales a las más subjetivas de por daños y perjuicios

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