La Sala de lo Social del Tribunal Supremo vuelve a decir que de la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz no se deriva que sea de aplicación la directiva europea de abuso de temporalidad a la situación de sólo un nombramiento y reitera su doctrina de que el plazo de los 3 años del EBEP no opera automáticamente siendo necesario que el "plazo sea injustificadamente largo" para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad, y desestima la demanda de mero indefinido no fijo a laboral de vacante de 6 años aceptando la justificación de la Junta de Andalucía de imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestarias durante varios años

La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- ha vuelto a dictar una sentencia en la que  nuevamente menciona y utiliza en  un recurso de casación una parte de  la sentencia de 19/03/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , la sentencia de los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fdez Alvarez y otros", sentencia europea en la que , recordemos una vez más , entendemos que el Tribunal Europeo estableció, a raíz de casos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud (el principal , un informático nuestro), a nuestro juicio, que:

• además de la concatenación excesiva de nombramientos temporales de  meses, obra y servicio, etc.  también puede darse abuso de temporalidad -en el sentido de la cláusula 5ª de la Directiva  europea 1999/70/CE- en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formal si no se ha convocado y cubierto por OPE o un fijo (o ,en su defecto, amortizado) en el plazo establecido para ello -existiendo un plazo "improrrogable" explícito en la ley del Estatuto Básico del Empleado público: los 3 años en su artículo 70.1-
• este abuso requiere según norma superior europea de forma "indispensable" de una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar pero orientando el Tribunal Europeo
  
• que no puede valer como dicha sanción la convocatoria a proceso selectivo libre -entre los que cita no valen (en el apartado 99) los denominados "procesos de consolidación" de la Disposición Transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público para temporales de antes de 2005- ni la figura nuevamente temporal a ojos europeos del "indefinido no fijo", ni tampoco una indemnización (apartado 92), salvo que sea específica contra el abuso y realmente efectiva y disuasoria (apartados 103 y 104),
  
• recordando que la fijeza como sanción no es obligatoria y que según el juzgado remitente de las cuestiones en España alcanzarla exige haber superado un proceso selectivo público
• y que no se puede rechazar una demanda por fraude de ley de temporalidad con el argumento de que el trabajador no lo hubiera demandando antes o hubiera consentido las renovaciones
  

Recordemos que esta misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo mencionó por primera vez en una tanda de 3 sentencias esa  sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz en casos de laborales interinos de vacante de 5 a 9 años que demandaban la condición de "indefinido no fijo" como sanción al abuso de temporalidad por superar ese plazo de 3 años del EBEP : allí el alto Tribunal Español para el personal laboral ya dijo que en estos casos no era de aplicación la doctrina de la sentencia europea -ni la calificación de abuso de temporalidad según la cláusula 5ª de la Directiva Europea- al no haber "sucesivos nombramientos ni expresa ni tácitamente", que las necesidades sean permanentes no comporta necesariamente que haya fraude al tratarse ya una interinidad en vacante estructural y reiteraba su doctrina de que el plazo del EBEP no opera automáticamente para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad, desestimando esas demandas al aceptar la justificación de la CCAA sobre la demora de las publicaciones de OPEs por restricciones presupuestaria.

Después volvía a mencionar la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020  en caso de laboral interina de vacante esta vez de 15 años  y ya  cesada, por una OPE e "consolidación" de la C. de Madrid de 2009. Aquí la Sala de lo Social del Supremo sí dijo que compartía con la sentencia europea que puede ser fraude la vacante única no cubierta de forma fija en un plazo "razonable" siempre y cuando el plazo sea "injustificadamente largo", y acababa desestimando la reclamación de indemnización por entender que no había habido fraude de abuso de temporalidad por encontrar justificado por razones presupuestarias y de desarrollo de OPE la demora en el tiempo

 

Por último, en Diciembre esta Sala de lo Social del  Supremo dictó una amplia serie de sentencias casi clónicas para una serie de recursos muy similares de demandas de laborales interinos de vacante , de entre 4 y 11 años, que habían solicitado a la Junta de Andalucía el reconocimiento de la condición de "indefinido no fijo" como sanción al abuso de temporalidad por superar el plazo de 3 años del EBEP , y en una época en que la jurisprudencia de esta Sala del Supremo consistía en "entender que el transcurso de tres años desnaturalizaba el contrato de interinidad por vacante" y se convertía en indefinido no fijo, tal y como reconoce ahora en las nuevas sentencias, citando sus anteriores sentencias de  14 y 15 julio 2014 ( nº rec. 1847/2033 y 1833/2013) y 10 de octubre 2014 (nº rec 723/2013). En todos estos casos, la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia andaluz había estimado la demandas y concedido la figura del indefinido no fijo siguiendo esa jurisprudencia anterior del Supremo. Y en todos esos casos el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación de la Junta de Andalucía, revocando las sentencias de indefinido no fijo al entender que no debe aplicar la sentencia europea de 19/03/2021 del  asunto Sánchez Ruiz, al no ser a su juicio de aplicación la directiva europea de abuso de temporalidad sobre la que se apoya si sólo hay un nombramiento mientras que el el caso de Sánchez Ruiz es un caso con dos nombramientos aunque sea en el mismo puesto y reitera su nueva doctrina de que el plazo de los 3 años del Estatuto BÁsico del Empleado Público no opera automáticamente siendo necesario que el "plazo sea injustificadamente largo" para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad en su [curiosa] interpretación de una sentencia europea, la del asunto Montero Mateos,  desestimando así la demanda de mero indefinido no fijo a laborales de vacante de 5 a 11 años al aceptar la justificación de la CCAA andaluza de imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestarias durante varios años.

Ahora, en esta sentencia de 13/01/2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, estamos nuevamente ante el caso de una empleada de la Junta de Andalucía  que llevaba 6 años bajo contrato laboral interina de vacante cuando presentó su demanda de reconocimiento de indefinida no fija por el abuso de haber superado los 3 años de plazo del EBEP y que acaba corriendo igual  suerte: el Supremo estima el recurso de la Junta y revoca la sentencia de abuso de temporalidad y la figura demandada del indefinido no fijo  que había "ganado" en la instancia regional.

En esta sentencia, el Tribunal expone nuevamente con amplitud sus argumentos. Así reconoce el propio Tribunal Supremo en el texto de esta misma  sentencia que  cambió su doctrina en 2019 tras su sentencia de  24/04/2019 para pasar a afirmar que "la superación del plazo de 3 años del artículo 70.1 del EBEP"  [para cubrir de forma fija una necesidad reconocida estructural] "no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales" y " no fija la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la ejecución de la oferta pública de empleo" exclusivamente, lo que resume en que ese plazo de 3 años  "no opera automáticamente" para el establecimiento del fraude de ley [por abuso de temporalidad]. Nótese que el literal de la ley del EBEP dice que el plazo de 3 años es "improrrogable".

Curiosamente , en esa sentencia de 24/04/2019 esta Sala de lo Social del Supremo introducía esta apreciación o cambio de doctrina diciendo que lo hacía "aplicando" la sentencia del Tribunal Europeo en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" , donde el Tribunal Europeo había respondido que por el principio de no discriminación cuestionado no hay obligación de pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto cuando no las contempla la legislación española, pero incluía en su sentencia dicho tribunal europeo -aunque no se le pidiera- una "coletilla", la del famoso apartado 64 de dicho asunto Montero Mateos que literalmente reza "Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo".  Así, el Supremo interpretaba la frase "inusualmente larga" para entender que el plazo en el que puede considerarse que hay abuso de temporalidad no tiene por qué ceñirse a los 3 años del artículo 70 del EBEP ....

Por si fuera poco, en  su  sentencia de 05/12/2019 esta misma Sala de los Social Tribunal Supremo daba una vuelta de tuerca al cuello de los laborales interinos  y aclaraba que la aplicación correcta a la justicia nacional de ese  famoso apartado 64 de la sentencia Montero Mateos, era -siempre en el caso de los laborales- conceder esa figura de indefinido no fijo (figura declarada "de duración determinada", es decir, temporal, por el Tribunal Europeo) solamente si el contrato de interinidad había sido "injustificadamente largo" [es decir, ya alteraba dos literales del apartado 64 de la sentencia europea Montero Mateos: "inusualmente largo" y "conversión en fijo"], admitiendo para justificar plazos largos pues muchas de las excusas habituales de la administración (restricción presupuestaria, demora en los procesos administrativos de las Ofertas Públicas de Empleo, etc),

 

Ahora en estas sentencia (como en las de la serie de Diciembre de 2020) el alto tribunal vuelve a considerar la aplicabilidad al caso de la nueva sentencia europea de 19/03/2020, para concluir que no es de aplicación al caso la doctrina  -ni la calificación de abuso de temporalidad según la cláusula 5ª de la Directiva Europea- al no haber en este caso "sucesivos nombramientos ni expresa ni tácitamente" por tratarse de un único contrato de interino de vacante, a diferencia, según esta Sala del Tribunal Supremo , del caso del informático del SERMAS del asunto principal de la sentencia europea de 190/03/2020 para el que "tanto en el apartado 64 de la Sentencia del TJUE cuanto en el resto de ellos y en el propio fallo se alude continuadamente a la existencia de sucesivos o varios contratos (al menos dos) con independencia de que el actor del C-103 haya desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo vacante". Y en su aplicación a este caso, razona: "La cláusula 5º de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción. Ninguna de ambas variantes acaece en nuestro caso; el contrato de interinidad está referido a una plaza que no es convocada, por lo que la demandante sigue desempeñando el mismo puesto."

Por tanto, para este tribunal de esta  sentencia europea de 19/03/2021 no  se deriva que se haya establecido que pueda haber abuso en el caso de un interino de único nombramiento, aunque sea prolongado.

 

Y ,para este Tribunal, por la otra sentencia Europea "Montero Mateos"  sí puede haber abuso de temporalidad -aún con único nombramiento- pero sólo si el plazo con la condición temporal es "injustificadamente largo" entendiendo una vez más que en este caso "dista de ser algo injustificado"el exceso de plazo sin convocar el puesto por las restricciones presupuestarias a la publicación de OPEs establecidas por el Gobierno del EStado (recordemos que fue de los años 2012 a 2016)

Y acaba la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ,en esta sentencia y en todas las de la demoledora anterior serie, concluyendo que no hay abuso de temporalidad en el caso  y revocando por tanto la sentencias  del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desestimando por tanto la demanda del empleados públicos, que probablemente habrán visto cómo sus puestos de larga duración están incluidos en alguna de las famosas  OPEs de estabilización , que la Junta de Andalucía parece decidida ahora convocar para su personal funcionario interino y laboral temporal. A este respecto, llama la atención en que en su extracción en esta sentencia de la "doctrina" contenida en la sentencia de 19/03/2020, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo incluye lo afirmado por el Tribunal Europeo acerca de que que convocar ahora el puesto de un empleado con situación de abuso reconocida no puede ser una sanción de las exigidas por la Directiva Europea (pero como no aprecia abuso en el caso, no tiene que aplicar esa doctrina).

Llama nuevamente la atención -si bien es cierto que puede  no estuviera en los fundamentos del demandante- que, al igual que een la srie anterior, el Tribunal Supremo no ha incluido mención en su razonamiento a la sentencia del Tribunal Europeo del asunto Rodica Popescu repetida en la famosa sentencia del caso italiano asunto Mascolo, sobre  que en ningún caso puede utilizarse restricciones presupuestarias como justificación para evitar declarar abusos de temporalidad (literalmente en Rodica Popescu: "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa", y en sentencia Mascolo :  "aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no pueden justificar un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco")

Conviene mencionar que ante situaciones de duraciones de temporalidad similares en personal laboral el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia ha sentenciado fraude con fijeza como sanción si se accedió al puesto por proceso selectivo, en base a la normativa europea.

No podemos cerrar esta entrada sin recordar una vez más que  la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado recientemente ante el Tribunal Europeo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó una petición de decisión perjudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Así una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de año. Probablemente busque esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar el abuso de temporalidad, como ahora  hace ignorando las sentencias europeas sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

Y sin recordar que  el Tribunal de Justicia Europeo , en el asunto griego "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos", responderá el 11/02/2021 si puede haber abuso de temporalidad en prolongaciones automáticas de un contrato temporal sin nuevos contratos escritos , y si la fijeza de la norma general es sanción adecuada al abuso pese a la prohibición de la constitución griega para el caso del empleo público

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