Recordatorio. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ignora por ahora la existencia del Auto del Tribunal Europeo de 02/06/2021 y repite su sentencia de 16/12/2020 reiterando una vez más su doctrina de 26/09/2018 que para la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales sólo concede como consecuencia del abuso el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP de si crear la plaza estructural que cubrir con interino de vacante o amortizar, sin ni el reconocimiento del puesto estructural y la interinidad en sí (que se demandaba) ni derecho a indemnización en el cese alguno. Tampoco menciona la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz"

[Recordatorio de entrada publicada el 09/07/2021] Acaba de publicarse en el CENDOJ una sentencia de 23/06/2021 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  -la que lleva los asuntos del personal funcionario interinos de las AAPP y el homólogo estatutario temporal de los servicios de Salud-  en la que el alto tribunal español repite su sentencia de 16/12/2020 que ya comentamos ampliamente, reiterando su su doctrina de 26/09/2018 de que para la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales  (sólo) concede como "sanción disuaosoria"del abuso el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP de si crear la plaza estructural que cubrir con interino de vacante o amortizar, y lo hace pese a que dos semanas antes se se conocía el importante "golpe" del Tribunal de Justicia Europeo, vía ni más menos que de su  Auto de 02/06/2021 (es decir no de Sentencia con su procedimiento normal, al considerar el tribunal europeo que la respuesta "puede deducirse claramente de su jurisprudencia") al  Asunto C-103/19 o "Asunto SUSH y Sanidad de Madrid CGT . Recordemos que en dicho Auto, el Tribunal Europeo afirmaba que una interinización en vacante no puede considerarse una sanción válida disuasoria al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público, por ta to mucho menos lo puede ser el mero estudio de la interinización en vacante que es lo que fija el doctrina el Supremo.... Es cierto, por otro lado, que en la demanda no se cuestionaba que la interinidad en vacante no valga como solución (de hecho, parece que es lo que se pedía).

Esta vez se trata del recurso de casación  (nº 2081/2019) presentado por el Servicio Gallego de Salud contra la sentencia de 23/10/2019 de la Sección 1ª de Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. nº 290/2019) que, como el otro recurso, había estimado la demanda de un estatutario [ un tipo de personal  de los servicios de salud similar al funcionario] temporal eventual que solicitaba [sólo] la condición de "indefinido asimilado a interino" ["estatutario temporal interino", por tanto idéntico a un funcionario interino de vacante] como sanción al abuso de temporalidad por la concatenación excesiva durante maś de 5 años de nombramientos estatutarios eventuales de refuerzo.

El tribunal superior gallego había considerado y sentenciado  fraude de abuso del uso de la temporalidad esta situación afirmando que "no parece que con los sucesivos nombramientos del actor y sus prórrogas, la Administración sanitaria trate de atender necesidades provisionales." y había estimado la demanda de declaración de "indefinido asimilado a interino"  (es decir , en la práctica, interino de vacante por sentencia, pasando a no depender de la arbitrariedad cada cierto tiempo de la Administración de expedir o no un nuevo nombramiento eventual, pero expuesto al cese cuando su puesto sea cubierto por una OPE, concurso de traaslados, etc donde se  convoque. De hecho, el SERGAS informó en el proceso que la plaza había sido incluida en el proceso de estabilización del SERGAS y por tanto iba a ser convertida a interina de vacante "de oficio" (para luego ser ofrecida en OPE pública, naturalmente).

Recordemos, que por ahora, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, sólo concede  por sus sentencias de 26/09/2018 el  fraude del abuso de temporalidad para el personal temporal de carácter funcionarial si hay  concatenación de nombramientos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio y en la de sus homólogos estatutario eventuales de más de 3 años, siendo la "solución" que aporta el Supremo el mero mantenimiento del puesto de trabajo (con su readmisión si se había cesado al temporal) hasta que la AAPP cumpla con el estudio de la creación de una  vacante expuesta al cese por  cobertura reglamentaria  o a su amortización, en ambos casos, sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración. Hay que resaltar que eśta era la forma (bastante restrictiva) de "aplicar"  por  parte del Tribunal Supremo  la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López,sobre el abuso de temporalidad seǵun la directiva europea en este tipo de personal.

Precisamente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia había estimado ese carácter de "indefinido asimilado a interino", es decir, la simple interinización en una plaza  estructural reconocida por sentencia que quedaría "vacante" de fijo y cubierta de forma interina por el "abusado", entendiendo que su sentencia era compatible con esa entencia del Tribunal Supremo de 26/09/2019 y la sentencia europea. Resulta cuando menos curiosa la apreciación de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior gallego que ésta solución demandada (ni siquiera la equivalente a indefinido no fijo con derecho a indemnización o no digamos ya la fijeza) es "una solución lo suficientemente disuasoria y proporcionada a la contratación fraudulenta  de la que ha sido objeto durante más de seis años, amparándolo de posibles ceses, que nunca podrían tener lugar sino por amortización del puesto creado o por su cobertura a través de los procedimientos legalmente establecidos".

En todo caso el servicio Gallego de Salud recurrió esa sentencia - pero no la situación de abuso de temporalidad en sí- defendiendo que la consecuencia del abuso debía ser la declarada literalmente por la Sala de lo Contencioso Tribunal Supremo: el mantenimiento del trabajo hasta que  la AAPP haga el estudio de si amortizar o crear un puesto estructural que luego cubra de forma interina (en el caso del SERGAS mediante procesos  que denomina "de estabilización") hasta su cobertura definitiva de forma fija mediante otro proceso selectivo de OPE pública, por supuesto, siendo cesado el temporal "abusado" sin indenmnización alguna si no se presenta o supera cualquier de los procesos. Hay que reseñar que sorprendentemente, el Tribunal Supremo entiende que esta consecuencia ya es una sanción suficiemente disuasoria de las que  exige la Directiva Europea 1999/70 o las sentencias europeas de 2016 (cuando menos sorprende que se pueda pensar que la AAPP va a sentirse disuadida de seguir concatenando temporales por el tiempo que le venga en gana por no cumplir en el tiempo previsto por la ley de 2 años de  decidir estudiar si hacer interino el puesto o amortizarlo cesando al interino sin indemnización si la única consecuencia es que debe mantener en el puesto a la persona hasta el momento que quiera hacer ese estudio para convertir en interino el puesto o amortizar al interino sin indemnizarlo)

Así, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en esta nueva sentencia estima el recurso del SERGAS y sigue reiterando literalmente su doctrina establecida en su sentencia de 26/09/2018 aclarando que "en dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicosinherentes a ella, hasta que la Administración  sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud" (es decir, "estudiar" si procede crear un puesto estructural vacante que puede cubrir de forma interina hasta su cobertura definitiva por OPE". y aclara  "esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión".

Y  recuerda además que "ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando éste se acuerde por la Administración".

En esta sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, se ignora completamente no sólo el importante Auto de 02/06/201 mencionado sino también la sentencia previa del Tribunal Europeo de los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz" de 19/03/2020, a la que el Auto de 02/06/2021 del Tribunal Europeo se remitía continuamente. Recordemos  una vez más que en su sentencia de19/03/2020, el Tribunal Europeo dijo que también  hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, además de por las concatenaciones excesivas y que para dicha sanción no podía valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo por seguir siendo de carácter temporal.En todo caso, el Auto ha sido  posterior a las demandas, recursos y auto de admisión del Tribunal Supremo de esta sentencia. 

Conviene , por otra parte, recordar que la misma Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admitió tramitar en recursos de casación -que siguen pendientes- de estatutarios temporales , sobre todo del SERMAS, ya interinos de vacante durante 8 a 20 años y que demandaban la fijeza o equiparación como sanción al abuso y los derechos del fijo en condiciones de trabajo, si teniendo en cuenta ya la sentencia europea de 19/03/2020 puede considerarse que hay abuso de temporalidad según la Directiva europea 1999/70/CE y cuáles deberían ser las consecuencias laborales y/o económicas para los demandantes.  El Tribunal Supremo dijo admitir estos importantes recursos por afectar a un gran número de situaciones que trascienden los casos de los procesos

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