miércoles, 23 de noviembre de 2022

Recordatorio. El Tribunal Supremo Administrativo portugués sentencia la conversión en indefinida a la empleada pública del Auto "Gondomar" del Tribunal Europeo , pese a la prohibición de "fijeza" de la ley portuguesa para los empleados públicos y ante la ausencia de medidas efectivas de sanción reparadora: "el principio de igualdad de acceso a la función pública no puede superponerse ciegamente al derecho a la estabilidad en el empleo"

 [Recordatorio de entrada publicada el 10/10/2022] Acaba de publicarse la  sentencia de 08/09/2022 del Tribunal Supremo Administrativo portugués al recurso de revisión 0939/15.9BEPRT , la sentencia del Supremo al propio caso del importante auto de 30/09/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea   al asunto C-135/20 o  "J.S./Cámara de Gondomar" , un asunto de cuestiones prejudiciales planteadas por el propio supremo portugués, en las que le contestó el Tribunal europeo que ya tiene establecido que es contraria a la Directiva europea 1999/70/CE una normativa nacional (como es el caso en la del empleado público en Portugal ) que prohíbe la conversión en fijo en todo caso en un sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar el abuso de temporalidad en ese sector, recordando su pionera sentencia Adeneler de 2006 y la entonces reciente sentencia europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" (este asunto por el caso de un informático del SERMAS nuestro).


En este "recurso de revisión" , el Supremo administrativo portugués debía decidir si revocaba o no una sentencia de segunda instancia por el Tribunal administrativo del Norte de 10/02/2017 que rechazó la readmisión con fijeza demandada por una empleada pública portuguesa -cesada tras 13 años de contratos temporales en una piscina municipal-  en  base a la cláusula 5ª sobre abuso de temporalidad del Acuerdo marco contenido en la Directiva Europea º999/70/CE y la citada jurisprudencia Adeneler del Tribunal Europeo, ante la ausencia, a juicio de la demandante, de medidas reparadoras de sanción contra el abuso suficientes en la normativa portuguesa para los empleados públicos.

En efecto, el Tribunal Supremo Administrativo portugués, en su sentencia, estudia si vulnera la normativa y jurisprudencia europea  el número 2 del artículo 92 de la Ley  59/2008, sobre el  Contrato de Trabajo en Funciones Públicas, de 11 de septiembre de 2008 [RCTFP] -la norma portuguesa en vigor cuando demandó la empleada, si bien la siguiente, la Ley 35/2014 mantuvo ese punto idéntico en su artículo 63-, "considerando, entre otros aspectos, las diferencias de régimen entre los sectores público y privado (principio de equivalencia) y los efectos prácticos de la aplicación de las medidas allí establecidas para prevenir la contratación abusiva (principio de eficacia)."

Dicha normativa portuguesa para lo empleados públicos especifica por un lado como medida de sanción en el empleo público al abuso de temporalidad, un límite al número de renovación de contactos y la prohibición de seguir contratando al temporal pasado ese  límite, existiendo un cierto régimen de responsabilidades, "de rendición de cuentas" , para las administraciones que incumplan este límite, régimen que el Supremo portugués califica de "fantasma" dado que para que "surtiera efecto" sería "necesario que los empleadores públicos sufrieran efectivamente un daño indemnizable que pudieran exigir a sus respectivos directores; pero no sufren" ... " sin poder hablar, en rigor, de en perjuicio del empleador" y, prueba de ello, cita que ni un sólo empleado público en abuso ha conseguido ninguna indemnización por ese régimen.

Por otro lado, esa misma normativa específica del empleado público  portugués establece la prohibición de la conversión en indefinido ["fijeza"] por la superación de ese máximo de renovaciones, a diferencia del sector privado, donde es justo la sanción establecida. 

Todo esto lleva a afirmar al Supremo portugués: 

"el sistema sancionador del RCTFP constituye una clara ventaja del empleador público en relación con el empleador privado, quizás injustificada, y, lo que es más grave, pone en una situación aún más penosa a los trabajadores temporales en funciones públicas   que sus homólogos privados en la misma situación"

"la sanción de la nulidad de los contratos como el régimen de responsabilidad civil, disciplinaria y económica ... protegen al empleador público pero no al trabajador"

Además, la propia Constitución Portuguesa recoge en su nº 2 de su artículo 47 que el acceso a la función pública sólo puede realizarse mediante concurso público, existiendo sentencias previas que rechazaban la fijeza del temporal por esta prohibición constitucional.
 
 
En este momento, conviene recordar algunos de los puntos de  Auto "Gondomar" de fecha 30/09/2020  del Tribunal Europeo en el que dio respuesta a este Tribunal Supremo nacional [ver aquí el original disponible en portugués, y en francés por el TJUE y también en español gracias a la traducción jurada realizada por el Despacho de Javier Arauz], el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reitera que :
  • la Directiva Europea 1999/70//CE no establece una obligación general para los Estados de la Unión Europea de convertir los contratos temporales en fijos , quedando en principio, a discreción de los Estados miembros la determinación de las condiciones sobre cuándo hacerlo, y cita sus sentencias de 4 de julio de 2006, Asunto "Adeneler y otros" i C - 212/04 y la sentencia italiana  de 25 de octubre de 2018, "Asunto Sciotto" o C - 331/17
  • pero , la Directiva sí que exige que los Estados miembros, para evitar, y en su caso sancionar, la celebración indebida [abusiva] de sucesivos contratos o relaciones laborales temporales, adopten de forma efectiva al menos una medida eficaz,  como ha recordado en su  famosa reciente sentencia de 19/03/20020 de los asuntos acumulados "Sanchez Ruiz/Fernández Álvarezy otros", sobre abuso de temporalidad en sector público español por casos del Servicio Madrileño de Salud (un informático nuestro y 5 odontólogas)
  • dichas medidas "no deben ser menos favorables que las que regulan situaciones similares de carácter interno" (principio de equivalencia) ni imposibilitar, en la práctica, o dificultar excesivamente el ejercicio del derecho de la Unión (principio de efectividad), como establecieron la sentencia del asunto "Adelener y otros" y la de 7 de marzo de 2018, asunto "Santoro", y se recuerda en la reciente del Asunto Sánchez Ruiz
  • y como se estableció en la sentencia del Asunto "Sciotto" mencionado, si los organismos jurídicos nacionales determinan que no existe una medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una normativa nacional, pueden optar por dicha conversión a fijo [pese a esa prohibición de la normativa nacional] 
  • Así el auto del Tribunal Europeo concluye en la sección de respuesta final , literalmente ahora con el texto  oficial del fallo en español publicado en el DOUE; : "la Cláusula 5 [...] de la Directiva 1999/70/CE se opone a la normativa de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido [i.e fijo] cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada" [i.e temporal].


Y, cogiendo el guante del Auto europeo, el Tribunal Supremo administrativo portugués, en un texto aprobado por unanimidad, afirma:
  • "trece años para satisfacer una necesidad de servicio que, por supuesto es permanente" es una situación de abuso
  • debe "tenerse en cuenta el impacto de la Directiva n° 1999/70/CE entre los ordenamientos jurídicos nacional y europeo, y la creciente afirmación del “principio de primacía” del derecho europeo, como consecuencia de la revisión constitucional de 2004"
  • las "medidas" contenidas en la legislación nacional "no son efectivas" y "las entidades públicas continúan recurriendo abusivamente a contratos temporales para satisfacer necesidades de servicio permanentes, además de prorrogar ilegalmente sus contratos más allá de número máximo de renovaciones"
  • "el principio de igualdad de acceso a la función pública no puede superponerse ciegamente al derecho a la estabilidad en el empleo" [de la propia Constitución]
  •  "hay  buenas razones para admitir que la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por las entidades públicas en contratos de trabajo por tiempo indefinido coexiste bien con el principio de licitación pública en el acceso al servicio público":
    • "la celebración de contratos temporales está sujeta en sí misma a un concurso público"
    •  "esa conversión no constituye una restricción arbitraria del citado principio" [de igualdad]

Y así, por unanimidad, el Tribunal Supremo Administrativo portugués sentencia revocar la sentencia apelada y estimar completamente la demanda de la empleada: declarar que , como sanción al abuso de temporalidad, el contrato de  la empleada era indefinido y por tanto, improcedente el despido.



No podemos dejar de recordar ,que:
  • en cuanto a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo español, estableció en Diciembre ce 2021 en sus primeras sentencias  a demandas de fijeza  del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar precisamente  a la sentencia europea de 19/03/2020, y en las que se invocaba precisamente la misma Directiva Europea y  la sentenica seminal Adeneler de 2006 , el Supremo español pasaba a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza y la indemnización como sanción por no estar contemplada literalmente en una la ley nacional para los funcionarios públicos temporales, aunque sea la sanción del derecho laboral general en España.
  •  están pendientes nuevas cuestiones prejudiciales, admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea tanto la doctrina del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021, reacción del Gobierno por ahora



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20 comentarios:

Anónimo dijo...

A los compañeros y compañeras víctimas de abusos de las Administraciones Públicas. La gallina de arriba (Europa) caga a la de abajo (España y sus sindicatos, políticos, jueces). Europa manda.
Así que todas las víctimas ya estamos pidiendo cautelares de paralización de oposiciones y concursos que ya han sido concedidas por el TSJ de Castilla la Mancha.
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2022/11/15/legal/1668500129_431677.html

Anónimo dijo...

Sin embargo en Madrid el TSJ nos acaban de condenar en costas por pedir las cautelares a través de ASAES, esto es una lotería.

Anónimo dijo...

Así es. Normalmente se está perdiendo más que ganando.

El TSJ de Madrid en aplicación de la doctrina del TJUE (Sánchez Ruiz, prejudiciales Arauz) también destimó el recurso con condena en costas para el recurrente, en aplicación de la propia sentencia de 19 de marzo. Esperemos que estas prejuciales salgan mejor que la anterior.

Y el concurso de méritos es una lotería aunque los sindicaleros ya tienen listados de aprobados en su poder en base a la baremación negociada por ellos mismos con la Consjería o Ministerio de Marras, con lo que ya se ha comunicado a los agraciados que van a aprobar, sin haberse convocado el proceso.



Anónimo dijo...

Acordarse de recurrir el cese y después esperar.

Ya llegaran las prejudiciales. Y quedarán en evidencia.

A la Comisión se le termina el plazo de actuar, cuando comience el caos de los concursos de méritos, de libre concurrencia y con ausencia de plazas de muchas especialidades o muy escasas en otros.

Y los despidos de trabajadores en abuso de temporalidad, cesados por las convocatorias (concurso oposición, eliminatorias de las ofertas 2017/2018). Que no tienen ni los 20 días. Después de las prejudiciales, bueno ya sabemos lo que ha pasado en Portugal, Italia, Grecia y el resto de Europa.

Anónimo dijo...

Aunque harán lo posible hasta el final, España tendrá que acatar como miembro de la UE.
Por el camino habrán dejado fuera del sistema a cientos de miles de personas en fraude, habrán perdido su vinculación con la administración al no haber denunciado, problema resuelto.
El problema lo tienen con los que estamos en el juzgado, y no hay cosa juzgada en cuanto ponga el TJUE los puntos sobre las íes al Supremo.
Ánimo que ya queda menos para las prejudiciales.

Anónimo dijo...

Y tendrán que devolver las costas que meten para ser ellos "efectivos y disuasorios" con el personal abusado, menuda tela de justicia, menos mal que estamos en Europa.

Anónimo dijo...

que resuelvan rapido las prejudiciales porque ya han cesado a la mitad ....

Esperemos que el TJUe llegue a tiempo de salvar a alguno

Anónimo dijo...

13:32
Las prejudiciales llegarán con trabajadores en abuso de temporalidad cesados, como precisamente en Gondomar. Y como en Gondomar, despido improcedente y readmisión.

La salvación de cada trabajador en abuso de temporalidad, está en manos de cada uno. Recurrir el cese.

Eso, paciencia para un año. La de Gondomar, espero muchos más años

Anónimo dijo...


Además del abuso en la temporalidad se están produciendo muchos y variados abusos y menoscabos de derechos derivados de éste, que espero aumentarán las indemnizaciones, no solo de los ceses, y no solo frente a las AAPP empleadoras sino también frente a las malas prácticas de los sindicatos mamporreros, ojo!

Anónimo dijo...

Demandar, está claro que hay que demandar. Según la jurisprudencia "quien no demanda, consiente". Y más ahora que están estimando conceder cautelares de paralización de oposiciones y concursos como en el TSJ de Castilla-La Mancha, aunque haya una condena en costas, "si no demandas, consientes", y si consientes no te darán la fijeza, por lo tanto hay que demandar cautelares de paralización. Como dice alguna víctima de abusos de las Administraciones Públicas en los comentarios de arriba, tendrán que acatar el SUPERIOR DERECHO DE LA UNION EUROPEA.
Hay 5 prejudiciales ante el TJUE pendientes:
- las 3 del TSJ sala de lo social de Madrid, si el TJUE resuelve por Auto, estarán en enero, febrero y marzo de 2023. Y si resuelve mediante sentencia estarán en enero diciembre de 2023.
- las 2 prejudiciales del juzgado de Barcelona, si son por Auto estarán en abril o mayo de 2023 y si son por sentencia en diciembre de 2023.
- Pero en todo caso, las conclusiones del Abogado General en cada una de las prejudiciales (las conclusiones suelen coincidir en un 90% con la futura sentencia) empezarán a estar a partir de enero de 2023. Las conclusiones del abogado general aparecen cuando la prejudicial ante el TJUE se resuelve por sentencia, porque si es por Auto, los Autos de resolución de estas cuestiones prejudiciales empezarán a estar a partir de enero de 2023.

Por lo tanto CADA UNO DE LOS QUE YA TENGAN INTERPUESTA SU DEMANDA INDIVIDUAL DE FIJEZA, TIENEN QUE PEDIR CAUTELARES DE PARALIZACIÓN DE OPOSICIONES Y CONCURSOS. QUE YA HAN SIDO OTORGADAS POR EL TSJ DE CASTILLA-LA MANCHA.

EL QUE NO DEMANDA CONSIENTE.

Anónimo dijo...

Muy acertado comentario, a la par que esclarecedor.
Muchas gracias.
El 2023 será clave para el fin de todo esto.
Sin demanda no eres nadie según te eliminen.

Anónimo dijo...

https://confilegal.com/20221124-el-tsxg-rechaza-hacer-fija-o-funcionaria-de-carrera-a-una-interina-a-pesar-de-llevar-7-anos-en-el-mismo-puesto/

Lo llevaba Javier Arauz según la noticia.

Me imagino que publicará nota explicándolo.

Anónimo dijo...

Otra sentencia que vulnera el derecho europeo, esperemos que tras la resolución de las prejudiciales quedé todo claro y se acaben este tipo de sentencias.
Tras ello revisión, no hay cosa juzgada cuando se vulneran los derechos de la Unión.
Así que tranquilo que la batalla no ha terminado.

Anónimo dijo...

Al de las 9 y 25, si esperas que publica alguna nota lo llevas claro y es no conocer al personaje.

Cuando gana (algún indefinido no fijo) a bombo y platillo

Cuando pierde (casi siempre) no dice ni mu, y lleva perdidas un montón pero las mete en el cajón.

Ya de sus prejudiciales famosas de Sánchez Ruiz no dice nada de nada...

Anónimo dijo...

¿Meter Araúz las sentencias perdidas en el cajón? Precisamente este abogado se caracteriza por llevarte el caso hasta el final, incluido recursos de amparo hasta el TEDH y solicitudes continuas de peticiones de cuestiones prejudiciales ante el incumplimiento grosero de la sentencia de Sánchez Ruz. No sé si sabes que precisamente ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene entre manos un asunto, entre otros, que corresponde a un caso de Araúz, y que está ya a las puertas del TEDH, y no nos cobra absolutamente nada más al cliente por todos estos imprescindibles extras.

Que es difícil, es evidente ante el panorama judicial-político español, pero que es posible todos lo saben, y por eso andan nerviosos intentando desacreditar a todo y cada uno de los que pueden socavar su chiringuito.

Aráuz peca de lo que todos los abogados: no asegurarse bien de que al cliente le quede claro qué son las pretensiones por conseguir y que deberían seguirse ante el derecho (en este caso incluyendo el europeo) y cuáles son seguras que ese panorama español te va a dar

Anónimo dijo...

Precisamente hablando de Gondomar. La cuestión es que el Tribunal Supremo de Portugal ya sanciona el abuso de temporalidad con despido improcedente y readmisión.

El Tribunal Supremo español es el único de la Unión Europea que no sanciona el abuso de temporalidad en el Sector público.

Hay que esperar un año a la resolución de las prejudiciales, pero hay que demandar y recurrir el cese. Si no lo haces, cuando el Tribunal Supremo español sancione el abuso de temporalidad, estarás fuera de plazo.

Anónimo dijo...

Arauz es uno de los abogados más baratos que conozco, me está llevando el caso gratis, y el se hace cargo de la posibles costas aunque me asegura fijeza al 100 por 100

Mejóramelo!

Anónimo dijo...

Sin menospreciar el trabajo de otros abogados excelentes, elegir a Arauz, decisión muy estudiada, fue sin duda la mejor opción. Y no es hacerle publicidad, dudo que dados los casos que lleva pueda atender muchos más nuevos.
Gracias entre otros a Arauz se terminará imponiendo la ley para los que la demandamos.
España no es soberana en muchas cosas, y afortunadamente y es imparable, el tema judicial es una de ellas. Muchos jueces parecen no entenderlo todavía, cuando se resuelva lo nuestro igual ya empiezan a entenderlo.

Anónimo dijo...

oletín Oficial de Castilla y LeónNúm. 227 Pág. 61720Jueves, 24 de noviembre de 2022http://bocyl.jcyl.es D.L.: BU 10-1979–ISSN 1989-8959
I. COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN
E. ANUNCIOS
E.2. Otros Anuncios Oficiales
CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA
RESOLUCIÓN de 16 de noviembre de 2022, de la Dirección General de la Función
Pública, de emplazamiento en el procedimiento ordinario n.º 974/2022, seguido ante el
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo
001 de Valladolid.
Ante el T.S.J. de Castilla-León Contencioso Administrativo de Valladolid, se sigue el
recurso contencioso administrativo Procedimiento Ordinario 974/2022, interpuesto por
Asociación Letrados CyL, contra el Acuerdo 131/2022 de 26 de mayo, por el que se
aprueba la oferta de empleo público de la Administración General de la Comunidad y de
sus Organismos Autónomos.
En cumplimiento de lo solicitado por el Órgano Jurisdiccional y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, por medio de la presente resolución se emplaza a quienes
tengan un interés legítimo en el mantenimiento del acto impugnado, a fin de que puedan
comparecer y personarse como demandados en el citado Procedimiento, en el plazo de
NUEVE DÍAS contados a partir de la publicación de la presente resolución, ante dicho
órgano jurisdiccional, sito en la C/ Angustias, s/n de Valladolid.
Valladolid, 16 de noviembre de 2022.
El Director General
de la Función Pública,
Fdo.: Fco. Javier Raedo Aparicio

en el Boletín de hoy, recurso de los Letrados. Suma y sigue

Anónimo dijo...

Se empieza a caer el chiringuito de años de abuso e impunidad.
A la espera de noticias de Europa que estos hasta el final intentarán mantenerlo.