martes, 11 de enero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , tras las sentencias europeas sostieneque ante el abuso de temporalidad en empleado público laboral no es suficiente la figura actual del indefinido no fijo y sentencia el carácter "indefinido" sin la cobertura del puesto por proceso selectivo ya como causa válida de cese, sin reconocer la condición de "laboral fijo" en sí

Se ha publicado en el CENDOJ la  sentencia de 29/11/2021 de la la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluñla al recurso (de suplicación nº 3818/2021) en el  caso de un informático de Departament deJusticia de la Generalitat de Catalunya que, con contrato laboral temporal de interinidad por vacante durante más de 11 años, interpuso demanda de reoncomiento de la condición de trabajador fijo o, subsidiramente, de indefinido no fijo en base al abuso de temporalidad según la Directiva  1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea al respecto.


 

El juzgado de lo social había desestimado completamente la demanda al no reconocer la condición de abuso  al tener en cuenta las suspensiones de las ofertas públicas de empleo por las restricciones presupuestarias

Esta sección de tribunal regional sigue el razonamiento de su sentencia de 17/11/2021  sobre que que ha de tenerse en cuenta la evolución jurisrprudencial dada por

, con lo que aplicando esta jurisprudencia del Supremo determina la clara existencia dle abuso.

 

En cuanto las consecuencias del abuso de temporalidad , suscribe la doctrina del Tribunal Supremo anterior de sus sentencia reiterada en su sentencia de 28/03/2021de que no puede conceder el carácter de "laboral fijo", por que se eludiría "la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad", y así concede la "condición de trabajador por tiempo indefinido" (vocablo que viene reconocido en el artículo 11.1 del EBEP como intermedio entre fijo y temporal).

 

Pero, reiterando lo afirmado en su sentencia de 17/11/2021,  tras las citada sentencias europeas, se aparta de la figural habitual  "indefinido no fijo" (permanece en el puesto hasta la cobertura fija , con el derecho a una indemnización de 20 días por año con tope de 12 mensualidades), dado que entiende que dicha indemnización ha sido reconocida como no válida por el tribunal europeo, sentenciando en su lugar el carácter "indefinido" sin la cobertura del puesto por proceso selectivo ya como causa válida de cese, es decir, en la práctica, una especie de "fijeza".

 

Nótese que casi en paraleleto ell Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  en su reciente sentencia de  25/11/2021, ha decidido que, como sanción, se debe seguir concediendo,  esa figura ya establecida del indefinido no fijo y no la fijeza ante el fraude en la utilización de la temporalidad en empleados públicos laborales que sólo hayan superado un proceso selectivo para temporal, para no ir contra la norma del Estatuto Básico del Empleado Público que exige haber superado un proceso selectivo acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para poder alcanzar la fijeza. Por otro lado, ka  Sala  de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 16/11/2021 sí concedió la fijeza a un empleado de la sociedad empresarial pública AENA, con sistema de acceso igualmente bajo esa norma del EBEP, porque el empleado público accedió al puesto temporal tras aprobar un proceso selectivo para fijo sin obtener plaza

 Nótese que, en este esecenario,la  Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una importante batería de cuestiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la figura del indefinido no fijo de la doctrina del Tribunal Supremo para personal público laboral es adecuada como respuesta al abuso de temporalidad y si ante la ausencia de medidas efectivas no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española

 

 


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