Recordatorio: IMPORTANTE: La Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid plantea que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y eleva una petición de decisión prejudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE

[Recordatorio de entrada publicada el 22/11/2019]

Gracias al Tweet del conocido profesor Ignasi Beltrán hemos conocido que la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid - la Sala que se encarga , para el caso de losempleados públicos, de los de "contrato laboral"- ha dictado un contundente y didáctico auto por el que eleva una demoledora petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la actual  legislación española y, especialmente, la reciente jurisprudencia de la Sala de la Social del Tribunal Supremo- la que dicta doctrina sobre dichos trabajadores públicos de contrato laboral- a la luz de la ya famosa cláusula 5ª de la Directiva Europea  1999/70/CE contra el abuso de la temporalidad para el caso de los laborales interinos laborales de larga duración de las Administraciones Públicas.

Así esta sección de sala de lo Social de tribunal de nivel regional, y por tanto de segunda instancia para las demandas de asuntos laborales de los trabajadores bajo contrato laboral,  por el caso de una laboral interina de vacante de la Comunidad de Madrid cesada tras 13 años por la cobertura de su puesto tras una OPE de la Comunidad de Madrid denominada "de consolidación·" convocada en 2009, realiza un  espectacular y preciso repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia , donde se reitera en 8 sentencias que el auto reproduce  la obligatoriedad de existencia de medidas de sanción disuasorias y efectivas al abuso en la duración de temporalidad , entre ellas la fijeza aunque lo prohíba una norma nacional (siempre y cuando no exista otra medida de sanción disuasoria y efectiva real). Se trata de las sentencias del Tribunal Europeo de

• sus asuntos por otros países  Del Cerro Alonso, Angelidaki y otros, Santoro,  y, finalmente, asuntos Martina Sciotto y FAbio Rossato , 
• citando las previas de los asuntos Adeneler y otros, Fiamingo y otros, y Mascolo y otros 
• y las sentencias de los asuntos españoles  Montero Mateos (con su famoso apartado 64: "incumbe al juzgado remite si habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración insusualmente larga ha lugar a recalificarlo como contrato fijo"), Elena López , Martínez Andrés y Castrejana López y la ya tristemente famosa De Diego Porras II.

Después, esta sección de Tribunal regional recuerda la evolución reciente de la jurisprudencia sentada por "su" Tribunal Supremo para el caso de los laborales interinos de las Administraciones Públicas, establecida mediante una serie de sentencias de su Sala de lo Social, que hemnos seguido en este blog, que el Tribunal repasa en su auto y enumera con suma precisión (al estilo del propio y espectacular blog del profesor Ignasi Beltrán) y que  se puede resumir en:

• mediante una serie de "numerosísimas" sentencias, no es abusiva la relación laboral de interinidad de vacante por años que lleve , citando un caso de hasta 20 años, amparándose en las justificaciones aducidas por la administración de paralización por "la grave crisis económica que sufrió España en esa época", las "disposiciones limitando los gastos públicos", que eran procesos denominados "de consolidación", que no se da la utilización sucesiva de contratos que exige la cláusula europea al tratarse de uno sólo de interinidad,etc
• desde su sentencia de 24/04/2019,  no "opera de forma automática" "el plazo de 3 años que fija el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público para la cobertura fija de una necesidad ,  no declarando ya de forma automática ni la figura del "indefinido no fijo" en el casos de  laborales públicos interinos de vacante de por ejemplo 6 años y más, que lo demandaban, por que no se  considera un "plazo inusualmente largo". 
• y al laboral público cesado por OPE siendo interino de vacante  no le corresponde indemnización alguna tal y como establece la modificación del Estatuto General de los trabajadores que hizo el Gobierno por un Real Decreto

Y afima esta Sección 3 de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  respecto de esta jurisprudencia del Supremo, a veces en palabras de la propia Sala [en ese caso entrecomilladas, con posibles comentarios o expliaciones nuestras entre corchetes]:

• "El Tribunal Supremo considera, en la doctrina consolidada que se ha citado, que este tipo de contratos, utilizados de forma masiva por la administración española, son perfectamente regulares y no tiene consecuencia alguna, pudiendo la empleadora sacar o no la plaza a concurso, de manera que pasado largos años de relación laboral interina y sin que se exija a la administración justificación por la dilación de la cobertura de la vacante, el Alto Tribunal entiende que la naturaleza de esta relación nunca deviene en indefinida no fija,y cuando de forma inopinada la trabajadora pierde su empleo por la cobertura de la vacante, sin que pueda haber previsto el momento en el que esto iba a tener lugar, no tiene derecho a una indemnización"
  
  ,

• el  legislador se ha extralimitado con el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -el que fijaba la no indemnización para el contrato laboral de interinidad- al  incumplir las reglas de una normativa, la de el artículo 15 del Estatuto General de los Trabajadores, que se ha establecido para trasponer la obligada Directiva Europea a los trabajadores españoles que la sanción para el abuso de temporalidad -definido en más de 24 meses de trabajados en un período de 30- es la fijeza
• y además  "no deberían restringirse por Real Decreto los derechos de los trabajadores temporales cuando no se encuentren en los concretos supuestos prevenidos por el legislador ni interpretarse extensivamente normas no favorables"
  
  ,
• en todo caso, la duración máxima de la temporalidad para los interinos labores públicos, fijada en dicha normativa nacional del Estatuto General para ellos  diferente de los 3 meses de los privados en "la del tiempo de los procesos de selección llevados por las AAPP para la cobertura del puesto", debería ser - en contra del criterio del Supremo- la fijada en el  artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, también de aplicación a los laborales públicos:  tres años, porque si aquí no se aplica el EBEP con su literalidad, no "queda indefinida y sujeta a la arbitrariedad de la administración que demora sin cortapisas la cobertura de la vacante"
  
  ,
• no vale el argumento de la crisis para no considerar "operante" ese plazo como hace el Supremo, "los trabajadores, como en el caso que nos ocupa, ya llevaban previamente años con una relación de interinidad, y por tanto habían estado prestando servicios un dilatado periodo en el que no
  había crisis, sino, por el contrario una situación boyante de nuestra economía y, sin tener tampoco en cuenta que durante la crisis las plazas estaban presupuestadas y se ha retribuido a los interinos de la misma forma y con los mismo salarios que se hubiera hecho a los trabajadores fijos, incluso en mayor medida al tener ya antigüedad y ser retribuidos por este concepto", además de las sentencias europeas citadas que invalidan consideraciones presupuestarias para esquivar la obligación de la sanción al abuso
  
  ,
• "hay una utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada por parte de la administración, a veces tácita y otras, como en este caso expresa" [y por tanto serían situaciones de abuso bajo el ámbito de la cláusula 5ª de la Directiva euro ea que exige entonces sanción] , pero había que concluir que en el caso que nos ocupa no solo trata de un contrato inicial y una renovación, sino que ha tenido lugar la novación seis veces consecutivas, al haber durado la relación más de trece años",
  
  ,
• [en el ordenamiento jurídico español fijado por esta jurisprudencia del Supremo] "no existe un límite máximo para su temporalidad, ni sanción alguna por su dilación durante más de tres años que alcanza muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, en este caso la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso para la cobertura de la vacante, cuándo hacerlo si considera oportuno ponerlo en marcha y cuánto dura el mismo," lo que choca [no sólo contra la Directiva Europea] sino frontalmente "con los principios generales del derecho español, esencialmente contra el de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución"

Tras esta contundente exposición, esta Sección de Sala de lo Social lanza este "torpedo europeo" a la "línea de flotación" de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo dictada para los empleados públicos laborales interinos  de larga duración, al

"1. Formular ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial respecto a las siguientes cuestiones":

"PRIMERA: ¿Puede considerarse conforme al efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?


SEGUNDA: ¿Ha de entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la
utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relacione s laborales
temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?


TERCERA: ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco [el contenido de la Directiva1990/70 CE] la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?

CUARTA: ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo, una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, no C-677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?

QUINTA: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10a, S 25-10-2018, no C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo  de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora [la demandante] y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?

2.- Suspender las presentes actuaciones a la espera de la resolución de la presente petición de decisión prejudicial" [ en la forma de futura sentencia o auto del Tribunal Europeo en su futura y a buen seguro que esperada por sonada al poner los colores al Supremo ni más ni menos que un tribunal regional].

Nótese que es un caso de una laboral de la CM cesada que (al menos ya en esta segunda instancia) solo reclama la cantidad de 20 días que le sentenció el juzgado. Siendo su caso idéntico hasta en la categoría y proceso selectivo que varias de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues si esta sala no hacía esto de elevar al TJUE no podía más que seguir la doctrina del TS estimando el recurso de la CM para no dar nada a la cesada.

Recuérdese que hay al menos otras dos secciones de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que están tratando demandas de abuso de temporalidad y de despidos de empleados públicos laborales de larga duración: las secciones  de las que cometamos tenían  disparidad de criterios  a la hora de aplicar la sentencia europea Montero Mateos ante las demanda de indemnizaciones al cese del laboral interino de larga duración, siendo especialmente dura la sección 6ª.  Tal y como apunta el profesor Eduardo Rojo Torrecilla, esta sección notablemente más "discordante" es la misma que planteó la 1ª cuestión prejudicial en el asunto De Diego Porras, para conceder indemnización al cese del laboral interino de larga duración por despido objetivo, para luego ver que el Tribunal Supremo , con el que ahora discrepa abiertamente, le daba completamente la  vuelta al caso para sentenciar, tras nueva prejudicial al Europeo, que no correspondí ninguna indemnización a De Diego Porras ni al laboral interino cesado por cobertura reglamentaria de su puesto, aunque sea de larga duración.


Por supuesto, recordemos que la jurisprudencia para el otro tipo de empleado público, el funcionario/estatutario, es decir de nombramientos de carácter administrativo y no bajo contratos laborales, cuyos litigios se ven en el orden de lo "Contencioso Administrativo" de la justicia y no en el Social,  no es mejor, siendo incluso "peor" la correspondiente ourisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para sus casos de larga temporalidad.

Precisamente ya está en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por los  asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros" por casos de estatutarios interinos de vacante del Servicio Madrileño de Salud - el caso principal el de un informático nuestro- una serie de importantes cuestiones sobre si hay abuso en la interinidad prolongada en el personal estatutario -cuestión que debería ser extensiva a todo tipo de empleado público- y cuál debería ser la sanción, habiendo ya recomendado la Abogacía General de la Unión Europea en su preceptivo informe de Conclusiones  en el asunto que sentencie que

1. hay abuso para el que la jurisprudencia actual española ni la convocatoria a procesos selectivos de libre concurrencia es una sanción válida
2. la sanción podría ser la fijeza en la forma de "concursos ordenados restringidos" al personal abusado 
3. o indemnizaciones por años trabajados del orden del despido improcedente y adicionales a indemnizaciones por daños y perjuicios.

Este asunto europeo, que podría suponer el comienzo del vuelco a la dura jurisprudencia actual española, está pendiente de sentencia, que debería tener lugar a comienzos del año 2020, motivo por el que varias administraciones locales han decidido ya paralizar las ofertas públicas de empleo de "estabilización" de los puestos de sus temporales de más de 3 años.

Entradas relacionadas:

• [05/06/2018] Asunto Montero Mateos.El Tribunal de Justicia Europeo recula y sentencia que no es contrario a la normativa europea la normativa española de no conceder indemnización alguna al laboral interino cesado por cobertura normal de su puesto (como una Oferta Pública de Empleo), pero aunque no se le preguntaba, observa que si la "duración es inusualmente larga" debería examinarse si "recalificarlo como contrato fijo"
• [04/10/2018] [delaJusticia.com] El Tribunal Supremo rechaza la figura del indefinido no fijo y su indemnización prefijada para empleados públicos estatutarios eventuales de Servicios de Salud y funcionarios de programa en abuso de duración de temporalidad en sus dos recientes sentencias a recursos del Gobierno Vasco a sentencias favorables del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. [El Tribunal viene a entender que la conversión a interino de vacante es solución suficiente, admitiendo sólo y en casos indemnizaciones por daños y perjuicios acreditados]
• [05/11/2018]  [TJUE] 'Sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma. Los trabajadores del sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas no pueden quedar excluidos de la protección contra los abusos de los contratos de trabajo de duración determinada' [Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido]
• [19/11/2018] Disparidad de criterios de las secciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre si dar indemnización alguna al empleado público laboral cesado por OPE tras muchos años interino de la vacante, tras la "rectificación" del Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia del asunto "Montero Mateos": la 1ª concede indefinido no fijo sin readmisión y su indemnización, la sección 6ª NADA
• [|8/12/2018] Nueva sentencia de la sección 6ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que niega la indemnización a laboral interina de la Comunidad de Madrid cesada por OPE tras 14 años en la vacante, en base a la "rectificación" del Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia del asunto "Montero Mateos"  
• [15/05/2019]  Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo asunto Fabio Rossato (C-494/17) por caso de empleado público de Educación de Italia ya convertido en fijo: ante el abuso en la temporalidad la conversión a fijo es una medida suficiente y no hay obligación de indemnización adicional
• [24/05/2019] El Tribunal Supremo aplica a laboral interina de vacante 20 años de la Xunta de Galicia -sin necesidad de usar su doctrina de indefinido no fijo ante superación del plazo de los 3 años del EBEP en laboral- el famoso apartado 64 de la sentencia europea del asunto Montero Mateos ("si la duración es inusualmente larga deber examinarse si recalificar como contrato fijo") para declararla ... indefinida no fija. Y aunque no lo usa, intriga afirmando que ese plazo de 3 años no opera de modo automático
• [14/06/2019] El Tribunal Supremo confirma que laborales públicos interinos de vacante, aún de años, cesados como tales interinos por la cobertura reglamentaria de su puesto -como una OPE- tampoco tienen derecho a indemnización alguna. Aquí no se valoraba el Fraude de Ley por abuso de temporalidad.
• [16/07/2109] El Tribunal Supremo se reafirma que empleados públicos laborales interinos de vacante, aún de años, cesados como tales interinos por la cobertura reglamentaria de su puesto -como un concurso de traslados- tampoco tienen derecho a indemnización alguna. No se valoraba el Fraude de Ley por abuso de temporalidad y no usa el famoso apartado 64 de la sentencia europea del asunto Montero Mateos ("si la duración es inusualmente larga deber examinarse si recalificar como contrato fijo") .
• [18/07/2019] El Tribunal Supremo aplica su afirmación intrigante de la sentencia de 24/04/2019 - "el plazo de 3 años del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público no opera de forma automática" - para no declarar indefinido no fijo al caso de una laboral pública interina de vacante de casi 6 años, por no considerarlo un "plazo inusualmente largo". ¿Estudiar caso por caso si hay plazo inusualmente largo su nuevo criterio (a la baja) para conceder o no la figura no fija de "indefinido no fijo" a laborales públicos en abuso de temporalidad?
•  [16/10/2019] A diferencia de otros tribunales regionales y numerosos juzgados, el Tribunal Superior de Madrid niega la espera hasta la sentencia europea de los recursos de funcionarios/estatutarios interinos de vacante que demandan la fijeza o indemnizaciones como sanción al abuso del fraude de ley de duración prolongada de la interinidad de vacante. Para el TSJ madrileño "no hay abuso" contrario a la Directiva en esos casos que haya que sancionar con nada ni derecho a indemnización alguna por las causas de cese del nombramiento original de interino por muchos años que lleve
• [16/10/2019] [Blog de Ignasi Beltrán] El Tribunal Superior de Justicia de Madrid no aplica la sentencia europea Montero Mateos ["ante relación inuualmente larga examinar recalificar a fijo"] ni la cláusula 5ª de la Directiva Europea 1999/0/CE ante el cese de funcionarios interinos de vacante de largas duraciones de hasta 12 años porque considera que no se da la premisa del abuso por parte de la Comunidad de Madrid