Recordatorio. [17/07/2019] El Tribunal Supremo sentencia justificado en un plan de estabilización, como el de Baleares de 2009, valorar mucho más la experiencia previa en la Administración convocante que en otra distinta

[Recordatorio de entrada publicada el 17/07/2019  OJO DE 2019] Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 24/06/2019  de la Salaa de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo del recurso de casación 1776/2016  en el caso de la demanda de una opositora contra la puntuación 4 veces superior de la antigüedad  en la Administración convocante con respecto a la antigüedad en otro puesto de igual o equivalente categoría pero en otra AAPP, en el caso de las convocatoria del concurso-oposición de  12/01/2009 para el ingreso como funcionario fijo en el Cuerpo Superior de la Administración General de la Comunidad dentro del Plan de Estabilidad, Laboral de la CAIB, argumentando la demandante que infringe el artículo 23 de la Constitución y su principio de igualdad.

Según resume la sentencia, el Gobierno Balear defendía la legalidad de esa puntuación superior porque  el Plan de Estabilidad Laboral de la convocatoria se aprobó en virtud de la disposición transitoria 8ª de la Ley balear 2/1989, que habilita para  en la fase de concurso "se valore la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria", como también habilita (pero no obliga) la Disposición Transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público, defendiendo que la " finalidad perseguida era constitucionalmente legítima y no es arbitraria o injustificada la diferente puntuación de los servicios previos según se prestaran en la misma Administración o en otras" al tratarse de un Plan de Estabilización [de puestos que no fueron convocados  en su debido momento]

El Tribunal Supremo da la razón al Gobierno Balear afirmando directamente que  no aprecia  "infracción del artículo 23 de la Constitución" ni "una diferencia de tratamiento injustificada" en esas bases. Así argumenta: " no parece arbitrario atribuir distinta puntuación a la experiencia previa en la Administración según se haya adquirido en la misma a la que pertenece la plaza convocada o a otra diferente. Aun pudiendo haber elementos comunes entre una y otra, no cabe duda de que no es el mismo el contexto organizativo y funcional correspondiente ni de que tampoco coinciden, en principio, las competencias y funciones ni la normativa a aplicar. Por lo tanto, mediando esas diferencias no es irrazonable que también difiera la puntuación"

 

Y concluye el Alto Tribunal, sin necesidad de mencionar las leyes habilitadoras que usaba el Gobierno Balear "que no es arbitrario valorar de distinto modo la experiencia adquirida en Administraciones diferentes y añadir que tampoco hay precepto alguno que imponga tratar de igual modo los servicios prestados en los ayuntamientos y los prestados en la Administración autonómica"

En relación a la doctrina que pueda suponer esta sentencia y las recientes OPEs de estabilización , recordemos el famoso recurso del abogado y funcionario andaluz  Wenceslao Alonso a a las convocatorias del "proceso de consolidación"  de las plazas interinas anteriores a 2005 de personal funcionario de administración y servicios  de la Universidad Complutense, por favorecer demasiado en méritos a los interinos cuyos puestos son los que se convocaban tras años sin hacerlo, habiendo sido estimando su solicitud de  suspensión cautelar y demanda de anulación en primera instancia que fuer revocada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid  y que, previsiblemente, fue recurrida al Supremo por el abogado, siendo de rpever que si fue así tendrá igual destino que el recurso contra aquel proceso selectivo de estabilización de 2009 d elas Baleares.

Recordemos en ese caso que la Universidad había convocado estos puestos según la Disposición Transitoria 4ª de Procesos de Consolidación del Estatuto Básico del Empleado Público o EBEP [1] , una vez que el uso de esta Disposición fue permitido por la ley de Presupuestos Generales del Estado 2017 para la totalidad de los puestos interinos anteriores a 2005 en cualquier Administración Pública sin estar afectados límites de tasa de reposición. (Sorprendentemente en esa misma ley y con el acuerdo de los sindicatos , no se aprovechaba para actualizar la fecha de los procesos de consolidación del EBEP de 2005 a 2015 sino que se e estipulaba que para los temporales de más de 3 años se habilitaba a que las AAPP convocaran en OPEs convencionales sus puestos).

Así, el punto 3ª de dicha Disposición Transitoria 4ª del EBEP dice "podrá valorarse, entre otros méritos [...]  la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria" , posibilidad que por otro parte parece del todo  razonable si es que se trata de un proceso que merezca el nombre de  de procesos de "consolidación".

En consonancia  la Universidad había elegido, probablemente  en compensación al daño cometido al mantener tantos años en fraude de ley estos puestos -existencia de compensación que viene exigida por la directiva europea de empleo temporal, realizar un concurso-oposición con la fase de oposición eliminatoria como exige esa Disposición para esos procesos de consolidación según el EBEP,  y con una fase de concurso de méritos con la principal puntuación, 20 puntos de los 22 puntos , por un apartado de "experiencia profesional" que baremaba sólo la antigüedad en los propios puestos convocados y no la antigüedad en puestos de mismos cuerpos en otras Administraciones Públicas.

Y el Tribunal Superior de Justicia madrileño, sentenció, en la misma línea  qu esta sentencia del Supremo, ando que la convocatoria es legal teniendo en cuenta su "carácter singular y extraordinario"  de un proceso de consolidación de empleo de los  trabajadores que acumulan años de interinidad  afirmando el tribunal madrileño   que "el trato favorable al interino es absolutamente proporcionado y equilibrado (...) y basado en los principios de mérito y capacidad" que exige la Constitución  apreciando que también respeta el exigido principio de igualdad en el acceso a la función pública., no contradiciendo por tanto suartículo 23.

Recordemos también que el Estatuto Básico del Empleado Público fue aprobado en 2007 y fijaba además en su artículo 70.1 un plazo máximo de 3 años máximo para la cobertura fija mediante Ofertas Públicas de Empleo o instrumento similar de las necesidades permanentes o estructurales (lo que es automático en las "vacantes" cubiertas por interinos).  Es decir, fijaba un máximo a la temporalidad en el empleo público mientras intentaba dar una medida extraordinaria al fraude de la temporalidad excesiva ya acumulada con esa Disposición Transitoria 4ª para los puestos anteriores a 2005. Pero , aunque el espíritu de acabar con el fraude de la temporalidad era claro , estas medidas resultaron  fallidas por un lado  al no regular una sanción a las AAPP que no cumplieran con el límite de los 3 años y por otro al no establecer como obligatorias esos procesos de consolidación sino sólo como posibilidad -lo que las desvirtúa como medidas- , al igual que la posibilidad de la valoración especial de los méritos en los puestos si se decidían convocar.  De esta manera muchas administraciones públicas, como el Servicio Madrileño de Salud  ignoraron esta posibilidad y no convocaron estos procesos aún teniendo miles de temporales anteriores a 2005 en 2007, y algunas AAPP, como la Comunidad de Madrid para convocaron  procesos de consolidación en algunas categorías laborales como concursos-oposición normales en la práctica, implicando el cese de muchos de sus interinos cuyos puestos se convocaban. 


Conviene recordar en este punto la resolución del Parlamento Europeo tras las peticiones recibidas en la Unión Europea sobre el abuso de la temporalidad que pide que se incluya en la normativa nacional la conversión a fijo ( es decir ,  directa sin ni procesos de consolidación o puros de méritos) como medida adecuada ante abuso de temporalidad, también en el empleo público, sin perjuicio de una sanción e indemnización adicional , condenando el despido por este fraude de ley;  así como  estas dos cuestiones prejudiciales importantes pendientes de sentencia en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

1. Tribunal Europeo dirá si , por la demanda de un informático del SERMAS, estatutario interino de vacante más de 17 años, es abuso de temporalidad la prolongación de una interinidad de la vacante por no proceder la AAPP con la cobertura del puesto en el plazo establecido (los 3 años del EBEP) y si la solución acorde a la Directiva y jurisprudencia europea, al no estar regulada ninguna sanción en la normativa nacional del personal estatutario, sería la de convertir en fijo al estatutario con abuso de temporalidad
2. Tribunal Europeo dirá si convocar a OPEs convencionales los puestos en abuso de temporalidad puede ser una solución acorde a la exigencia de esa norma europea (dudando el juzgado que lo plantea, naturalmente, que lo pueda ser)
   

y que, en el caso de positivas, podrían suponer un auténtico vuelco en  la jurisprudencia española actual, muy contraria a la fijeza por sentencia para los empleados públicos.

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