El Tribunal Supremo sentencia, en un recurso contra el Real Decreto 270/2022 del Estado que regulaba los procesos selectivos de la ley 20/2021 para docentes, que la propia ley 20/2021 no vulnera la normativa europea sobre abuso de temporalidad por las mismas razones que ya dijo para las anteriores leyes de estabilización de 2017/2018 [no se sigue de las sentencias europeas que sea "ineludible" una sanción contraria a la normativa estatal y los procesos derivados de las leyes sirven a la finalidad de aumentar la contratación indefinida en el empleo público]

Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 09/10/2023 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo al recurso ordinario nº 582/2022 planteado por más de 50 participantes, docentes interinos , defendidos por el conocido abogado Raúl Bocanegra, contra el Real Decreto 270/2022 del Estado que regulaba los procesos selectivos de estabilización derivados de la ley de estabilización 20/2021 para los docentes de enseñanza no universitaria -incluido el baremo- e, indirectamente (en cuanto a su consecuencia que es el Real Decreto impugnado y por tratarse de una Ley no impugnable por particulares) contra la propia ley 20/2021 así como las leyes anteriores estatales de procesos estabilización de 2017/2018.

Según resume el Tribunal en su sentencia, los demandantes solicitaban , en un  escrito de 72 folios, que

• se declare en la sentencia "que el Real Decreto 270/2022" y las Leyes que lo fundamentan" ,  citando la ley 20/2021 y las anteriores leyes de estabilización 2017/2018,  contradicen, vulneran y no son conformes con la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE" sobre abuso de temporalidad en el empleo, y "ponen en riesgo el efecto útil de la Directiva"
  
• "aplique directamente la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco en virtud de la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho interno de los Estados miembros dejando sin aplicación" las normas citadas y 
• "adopte todas las medidas eficaces sancionadoras y preventivas que sean necesarias para garantizar el efecto útil de la Directiva 70/1999/CE"

Se da la circunstancia que tras la interposición de esta demanda y la finalización de sus actuaciones en Noviembre de 2022 (contestaciones y conclusiones de las partes) de este recurso ordinario , tuvieron lugar estas dos sentencias  de la misma Sala del Tribunal Supremo en sendos recursos de casación (por casos defendidos por el mismo abogado):

• la sentencia de 24/01/2023 al recursos de casación de 10 empleados públicos  contra la OPE de estabilización de 2019 de personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, sentencia de la que nos hicimos amplio eco aquí
  
• la sentencia de 21/04/2023  de al recurso de casación del Sindicato Nacional de Trabajadores Temporales de la Administración [SINTTA],  contra la OPE de estabilización de 2019 de la Administración de Asturias, sentencia de la que también nos hicimos eco aquí
  

donde el Tribunal Supremo ya sentenció que las anteriores leyes de estabilización de 2017/2018 no vulneran la normativa europea sobre abuso de temporalidad, al interpretar que 

• por un lado, dado que la cláusula 5 de la directiva no tiene "efecto directo", no se sigue de las sentencias europeas sobre las que se basa las demandas (entre ellas la sentencia del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz" de 19/03/2020 pero también muchas anteriores) que sea "ineludible" establecer judicialmente una sanción que no esté contemplada en la legislación nacional (sin eximir, por otro al Estado ,de la necesidad de regular sanciones con nueva normativa legal)
  
• y, por otro,  servir esos procesos de estabilización para la finalidad de reducir la temporalidad, o, lo que es lo mismo, aumentar la contratación indefinida en el empleo público, que es uno de los objetivos de la Directiva
  

En esos recursos de casación, la elaborada e, intuimos que sólida, argumentación de vulneración de la cláusula 5ª de la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad  se fundamentaba, según se desprenden de lo resumido o trasladado por el Supremo en las sentencias, en que se violaba las sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y otras sentencias europeas, al regular esas leyes estatales que  se realicen con las plazas ocupadas por temporales más de 3 años, y por tanto, a buen seguro, con muchos empleados en situación de temporalidad abusiva, una oferta de empleo público de convocatorias que es de libre concurrencia y de futuro incierto para el propio personal en abuso y que pueden cesar al personal en abuso siendo sustituido por otro personal, no sirviendo por tanto de la sanción que es "indispensable" por el Tribunal de Justicia de la UE, debiendo estar protegido el personal en abuso mientras no se conceda una sanción válida, debiendo desplazar esa necesidad de una sanción , por el principio de primacía del Derecho de la Unión, a cualquier norma nacional [que regule que no la hay], y con independencia de su rango legal, aplicándose directamente en ese caso el Acuerdo Marco como ha interpretado el Tribunal de Justicia de la UE en varias ocasiones (es decir, a nuestro entender, fijeza ante ausencia de sanción y existencia de abuso).

 

A su vez, para llegar a esas conclusiones en los recursos de casación sobre si las leyes de estabilización anteriores violaban la normativa europea sobre abuso de temporalidad, la Sala de lo Contencioso Supremo había indicado que se remitía  a su  doctrina actual sobre abuso de temporalidad en personal funcionario y estatutario - actualizada tras su  importante  sentencia de 30/11/2021  y  sentencias siguientes (como la serie de sentencias derivadas desde primeros de  Diciembre de 2021 y las  primeras sentencias a las demandas de fijeza del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020)-:

• de las sentencias europeas se sigue que puede haber abuso de temporalidad en personal interino de vacante prolongada aunque sea en nombramiento único , o encadenada a otros tipos de nombramientos temporales anteriores, si bien esto debe establecerse en demandas personales del reconocimiento del abuso
• pero "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad si no está contemplada en la legislación nacional (como podría ser excluir la plaza o una  indemnización o, naturalmente, la fijeza)

 

En este recurso ahora, el Supremo debía estudiar ya si la nueva ley 20/2021 vulnera esa normativa europea sobre abuso de temporalidad (por razones de la época de las demanda, en esos recursos de casación anteriores  no tenía que entrar a estudiar la ley 20/2021 , y sí las leyes de estabilización anteriores), y tras reiterar -trasladando sus párrafos tal cual- los fundamentos de lo ya sentenciado sobre las leyes 2017/2018, el Supremo afirma directamente que "nada nuevo debemos añadir para rechazar" [por los mismos fundamentos] que "la Ley 20/2021 vulnere la finalidad y alcance de la cláusula 5 del Anexo de la Directiva", y desestima por tanto completamente la demanda.

De todas formas, añade el Supremo en esta sentencia el comentario específico (pero en la misma línea), "no cabe apreciar un incumplimiento de la normativa europea por parte de la Ley 20/2021 puesto que 

• (i) "una cosa es la regulación de medidas sancionadoras/correctoras para corregir situaciones de abuso - artículo 1 y disposición adicional 17 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público" [es decir, para el abuso a  futuro]  "y que están al margen de este proceso" [que afectan a plazas de personal temporal desde antes de esa modificación legal en 2021 que introdujo la citada D.A. 17ª al EBEP], 
• y (ii) "otra muy diferente, la articulación de mecanismos que sirvan de cauce para que el personal interino que haya ocupado de forma temporal e ininterrumpida plazas dotadas presupuestariamente al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020, y que así lo desee, pueda adquirir la condición de funcionario de carrera, articulando a tal fin procesos selectivos a convocarse y resolverse en plazos claros y breves, que son los que desarrolla el Real Decreto impugnado".

Recordemos una vez más que en la  sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz" el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmaba literalmente que el  abuso de temporalidad "requiere una sanción de forma indispensable", orientando que no podía valer como tal sanción la convocatoria a proceso selectivo libre del puesto del personal en abuso, pero citando en el fallo final que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar"  en última instancia si los procesos selectivos "constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos". Nótese que el Supremo no llega a afirmar que los procesos selectivos de la OPE de estabilización anteriores sí sean una medida de sanción al abuso, "solamente"  afirma que son una "medida" para "estimular la duración indefinida", no importando de hecho que puedan ser una sanción o no, (porque al fin y al cabo no se siente obligado a que haya  una sanción).

 

Recordemos que el mismo Supremo ha sentenciado también, ante un el recurso de COSITAL contra la OPE del Estado de estabilización por Ley 20/2021 en cuanto a las plazas de funcionarios de Administración local con habilitación nacional, que  la Ley 20/2021, incluso con el concurso de méritos que habilita, no incurre en inconstitucionalidad ante los hechos de que "existe una extendida interinidad" y "el propósito de reducirla al menos del  8% a que apunta el preámbulo de la Ley 20/2021 sirve de justificación".

 

Por otro lado,  el mismo Supremo ha desestimado un recurso de STES planteado  contra aspectos concreto del baremo recogido en este mismo Real Decreto 270/2023 .

Recordemos para finalizar que, reaccionando ante esa "nueva" doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo de Diciembre de 2022, que en la práctica de conceder demandas dejaba como operativa tal cual la jurisprudencia previa de Septiembre de 2018, el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos peticiones de cuestiones prejudiciales, que siguen pendientes, cuestionando precisamente esa jurisprudencia del Supremo así como el incumplimiento del derecho de la Unión Europea incluso por la nueva Ley 20/2021 de reducción de temporalidad , reacción legislativa a su vez de España a la citada sentencia europea de 19/03/2020.

 

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