La Sala de lo Contencioso del Supremo revoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 22/12/2017 que reconoció la indemnización del "indefinido no fijo" a 18 sanitarios interinos de vacante cesados por una OPE como sanción al abuso de temporalidad según la directiva europea al entender que no cabe ese abuso -ni debe analizarse la aplicación de la sentencia europea de 19/03/2020- en la situación de único nombramiento de interinidad hasta la cobertura de vacante y aunque existieran otros contratos temporales previos

Recientemente se publicaba el CENDOJ, tal y como señalaba puntualmente en su twitter el 21/11/2020 el profesor Ignasi Beltrán, una sentencia esperada hace tiempo y que, como veremos, ha tenido un inesperado componente añadido adicional en cuanto a su importancia: se trata de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  de 29/10/2020 al recurso de "casación" (rec. nº 1868/2018 ) de la CCAA de  Castilla y León  contra la conocida sentencia de 22/12/2017 de la sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de esa CCAA ,  por la que el tribunal regional concedía , ante demandas a cese, el reconocimiento de la "condición de personal indefinido no fijo a los efectos de reconocer la indemnización correspondiente en caso de cese" y dicha indemnización -de 20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- a  18 médicos y enfermeros de Área del Servicio de Salud de Castilla y León, estatutarios temporales de más de 10 años, que desde 2007 o 2008 ostentaban un nombramiento interino de vacante tras diversas contrataciones previas "de refuerzo" y que acabaron cesados en 2016 por la cobertura de sus puestos incluidos en una convocatoria de 2015

Estos sanitarios demandaban esa indemnización equivalente a la que tiene derecho el "laboral indefinido no fijo" como sanción al abuso de temporalidad de la Directiva Europea 1999/70/CE,  aplicando las famosas sentencias del Tribunal europeo sobre abuso de la  temporalidad en empleo público español de 2016 . El juzgado de primera instancia había desestimado su demanda indicando  que

1. dichas sentencias europeas no eran de aplicación por tratarse de personal laboral 
2. no se aplica la cláusula del abuso de temporalidad de la Directiva Europea 1999/70/CE al tratarse ya de "un nombramiento de interino de vacante (y por lo tanto no ha habido sucesivas renovaciones o prórrogas)"
3. la figura del trabajador indefinido no fijo no existe en el ámbito de personal de carácter funcionarial

a lo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Léon respondió en su conocida sentencia de 22/12/2017:

1. las sentencias europeas de 2016 abarcan casos tanto de personal laboral de AAPP como de personal funcionario [de hecho los asuntos acumulados  C-184/15 y C-197/15 o asuntos Martínez Andrés y Castrejana López  versaban sobre  una estatutaria temporal   del Servicio Vasco de Salud  con 13 nombramientos eventuales encadenados y un  funcionario interino  de ejecución de programas de carácter temporal del Ayuntamiento de Vitoria  encadenados durante casi 15 años, que verían estimada su demanda de la condición de indefinido no fijo como sanción al abuso de temporalidad por la Sala de lo contencioso del Tribunal regional del País Vasco]
   
2. "no es cierto que solo haya habido un nombramiento  ya que cada uno de los recurrentes ha ido encadenado distintos nombramientos temporales como personal de refuerzo" y ya por fin el nombramiento de interinidad de vacante
3. la demanda de la figura del indefinido no fijo lo era sólo a los efectos de conceder una indemnización, solicitaba a modo de sanción ante el abuso de temporalidad que para el tribunal regional queda "constatado" al no haber procedido la administración antes a convocar los procesos para cubrir de forma fija las vacantes y demorarse hasta 7 años "sin razón que lo justifique", mencionando el plazo de los 3 años fijado por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público  para la ejecución de una Oferta Pública de empleo que las cubra definitivamente y no haberse visto en ese plazo ni cubierta ni amortizadas

Recuérdese por otro lado que  la Sala de lo Contencioso-Administativo del Tribunal Supremo  cerró en sus sentencias de  26/09/2018  los casos "Martínez Andrés y Castrejana López" reconociendo la situación de abuso de temporalidad por encadenamiento excesivo de sus nombramientos temporales "eventuales"  pero dictaminando que la sanción a ese abuso no  es la concesión de la figura de "indefinido no fijo" o el derecho a su indemnización al cese sino la "subsistencia y continuación de la relación de empleo" [es decir, la readmisión del eventual/interino de programa si no fue "renovado" y había sido cesado] "hasta que la administración cumpla con la legislación vigente" citada en la sentencia , es decir,  en la práctica la mera transformación en interino de vacante sin derecho a indemnización por cese; además de un hipotético y muy teórico derecho a "indemnizaciones por daños y perjuicios",  siempre que el demandante consiga demostrarlos de forma acreditada, lo que en la práctica viene a reducirse a los salarios dejados de percibir si es que  fue cesado (y nada si hubo continuidad de la relación de empleo).

Esa sentencia del Tribunal de Castilla y León de 22/12/2017 adquirió bastante importancia entonces por reconocer situación de abuso , y una indemnización al cese, en una situación de  interinidad ya de vacante prolongada del ámbito funcionarial y no laboral, existiendo expectación por ver cuál sería la postura de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo , que al menos hasta entonces se mostraba contrario a reconocer posible el abuso en las interinidades de vacante, especialmente tras sus sentencia de 26/09/2018, en las que efectivamente, no se cubrían casos de personal de carácter funcional interino de vacante -eran funcionario interino de programa/estatutario temporal eventual- pero en la que se adivinaba que al menos en septiembre de 2018 su postura seguía siendo la de no ceder a la posibilidad de considerar abuso en una situación de interinidad ya de vacante pese a esas primeeras sentencias europeas de 2016.

Entre  ese tiempo, llegaría la esperanzadora sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo de 19&03/23019 en los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fernández Alvarez" ya por casos de estatutarios de prolongada interinidad de vacante (del SERMAS, el del asunto principal, informático nuestro), y en las que el tribunal europeo sentenció, a nuestro juicio, que también hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada , que todos estos abusos  requieren de "forma indispensable" una sanción, para la  no puede valer ni la convocatoria  hora a  proceso selectivo de  libre concurrencia ni precisamente la figura del indefinido no fijo aclarada por el tribunal remitente como una figura tan temporal como la interinidad de vacante más.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso o el Tribunal Supremo cierra este caso de los sanitarios de Castilla y León, reiterando lo dicho en su polémica sentencia de 24/09/2020 (recurso de casación nº 2302/2018) sobre una estatutaria interina de vacante 6 años también del  SACYL y revoca la sentencia del Tribunal regional de Castilla y León  al considerar que no se puede dar el abuso de temporalidad de la directiva europea por  tratarse de casos de un único nombramiento de personal estatutario interino [de vacante], aún cuando ese nombramiento fuera encadenado a continuación de otros previos "de refuerzo". [NOTA: en el marco de personal estatutario se utiliza esta nomenclatura especial de clasificación  de personal "estatutario temporal".

• "estatutario temporal interino" , que corresponde con el "funcionario interino de vacante"
• " estatuario temporal de sustitución" que corresponde con el "funcionario interino de sustitución"
• "estatutario temporal eventual" que corresponde con el "funcionario interino de programa o por obra y servicio"]
  

Así, para el alto tribunal español , literalmente 'no concurre, por tanto, en el caso examinado el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco" , "por lo que no debe analizarse la aplicación al caso  (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 dictadas en los recursos de casación nº 1305/2017 y nº 785/2017, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o " nombramientos sucesivos" ' [Nota:en el caso del informático Sánchez Ruiz de la sentencia de 19/03/2020 se trata de una situación de interinidad de vacante desde el principio para las mismas funciones que ha devenido en dos nombramientos expedidos formalmente al cambiar la denominación de la categoría del nombramiento tras la creación de las categorías específicas de informática] 

Nótese que al Tribunal Supremo no le parece importar en los casos de estos médicos los nombramientos temporales previos a esa interinidad de vacante a la hora de contabilizar si se está en la condición exigida por la cláusula 5ª de la Directiva Europea de  "sucesivas relacionas laborales" temporales que por razones varias pudieran además considerarse "abusivas" en  su duración. Es decir, a la hora de determinar que hay un "único nombramiento de estatutario interino" [de vacante]" sólo cuenta los nombramientos de tipo ya estatutario interino [de vacante] , nombramientos que por otra parte salvo circunstancias excepcionales de cambio de destino, categoría, etc pues son nombramientos expedidos una sola vez y hasta la cobertura fija de la vacante por cualquier proceso o su amortización. Es decir, en la práctica, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo vendría a mantener su  postura de que no cabe el abuso en una situación de estatutario interino  [de vacante] o de funcionario interino de vacante [NOTA: la Sala de lo Contencioso es la que lleva los casos de personal funcionario y estatutario de Servicios de Salud, los casos de personal laboral de las AAPP los llevan la Sala de lo Social].

[Nótese que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo afirma en cuanto a la "cuestión de interés casacional", es decir, a la hora de fijar doctrina con más generalidad que los casos en sí,  que la cuestión que había decidido su Sala de Admisión "ya ha sido resuelta por esta Sala" en la mencionada Sentencia de 24 de septiembre de 2020 ), "en un supuesto de hecho sustancialmente igual al que ahora examinamos y respecto de la misma Comunidad Autónoma ahora recurrente", si bien en aquel caso se se trataba de una demanda

con una fundamentación ligeramente diferente:  se pedía la misma indemnización al cese por su situación de abuso de temporalidad igualmente pero en base a la primera sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras sobre la  existencia de discriminación en la no concesión de indemnización al personal interino (laboral)]

 

Y ya decidido por el Tribunal Supremo que se tratan de ceses en una interinidad de vacante sin situación posible de fraude de ley de abuso de temporalidad por ese criterio formal del único nombramiento de la propia interinidad de vacante, a continuación esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo traslada su jurisprudencia que sentó recientemente precisamente aplicando otra sentencia europea -aquí sí- la sentencia de 22/01/2020 del Tribunal Europeo del Asunto Baldonedo Martín: no cabe conceder indemnización  al cese de un interino por la cobertura de su vacante en base al principio europeo de no discriminación con el fijo recogido en la cláusula 4ª de la citada directiva, dado que dicha sentencia europea ya fijó que el hecho de que no contemple la legislación española esa indemnización no viola dicho principio europeo de no  discriminación. Y así sentencia el Tribunal Supremo en este caso de 18 sanitarios interinos de vacante del Sacyl que ni abuso ni indemnización por ninguno de los dos principios de la Directiva Europea por tanto.

Huelga decir, que de esa esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020  se desprende o así lo entendemos por su literalidad del apartado 64 y respuesta a la cuestión prejudicial 1ª- que para el Tribunal Europeo también puede darse abuso de temporalidad en el sentido de la cláusula 5º de la Directiva europea  en una situación de nombramiento de interinidad de vacante único en el tiempo si es prolongada en exceso por no haber dado dado cumplimiento la Administración a su obligación de cubrirlo con un fijo en su el  plazo establecido (3 años según el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), aunque la AAPP no haya procedido formalmente a emitir un nuevo nombramiento, dado que puede entenderse que ha sido "renovado"  implícitamente -y fraudulentamente- tras seguir el nombramiento más allá del plazo establecido por no cumplir la AAPP con su obligación (apuntando el Tribunal Europeo en su razonamiento de su sentencia que de no entender esto así , sería absurdamente legal ante el Derecho Europeo el contrato temporal único de duración hasta que le diera la gana al empleador y sin derivar  ninguna consecuencia).

Está por ver si dará la misma respuesta -aunque es de temer que sí-, esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ante una demanda de un funcionario/estatutario interino de vacante, digamos de 20 años en un cuerpo o categoría que su administración no hubiera convocado la plaza digamos en 15 años, y en la propia fundamentación de la demanda de  la declaración de situación de abuso de temporalidad según cláusula 5ª de la Directiva Europea pues se utilice explícitamente todos los argumentos estimados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esa sentencia de 19/03/2020. El mencionado profesor Ignasi Beltrán tiene una entrada reciente  en la que realiza una minuciosa relación de "las reacciones a nivel interno" de la "doctrina Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez" de la que "como valoración general" extrae dos conclusiones principalmente:

– "primero, que existe una disparidad interpretativa notable al respecto (lo que era de esperar) y que será difícil unificar la doctrina, al menos, a corto o medio plazo"; y,

– "segundo, que, en algunos aspectos, los tribunales están siguiendo criterios discutiblemente alejados de los comunitarios"

Recordemos por último  que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - la que lleva los casos de personal laboral de la Administración Pública- sí que ha afirmado que "comparte con la sentencia europea que es fraude la vacante no cubierta de forma fija en un plazo"- por mucho que sea un único nombramiento- si bien lo hacía añadiendo el calificativo de "razonable" y entendiendo que su doctrina previa del "plazo injustificadamente largo" ya "respetaba" la sentencia europea de 19/03/2020, y así en el  caso de laboral interina de vacante 15 años cesada por la OPE denominada de "consolidación" de la C. de Madrid de 2009, esta Sala también desestimó al final  la reclamación de indemnización por entender justificada la demora en el tiempo por razones presupuestarias y de desarrollo de OPE (aún entendiendo posible el abuso en casos de único nombramiento).

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