[Diputación de Barcelona. Servicio de Asistencia Jurídica en RRHH a Gob. locales] Nota jurídica a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 19/03/2020 , asunto "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros": no estima la petición de fijeza pero sí da "un toque de atención" al Estado y las AAPP que deberán adoptar medidas efectivas en normativa, aventurando: convocatorias y plazos obligatorios, régimen de responsabilidades e idemnizaciones disuasorias ante abuso con posibles excepciones de restricciones presupuestarias

El Aŕea de Innovación, Gobiernos Locales y Cohesión Territorial de la Diputación de Barcelona ha publicado una "nota jurídica de gestión de personal en ámbito local" con fecha 31/03/2020  y por su Servicio de Asistencia Jurídica en Recursos Humanos de la Gerencia de Servicios de Asistencia al Gobierno Local sobre la  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 a los  asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros".

Estas notas [probablemente destinadas a asesorar a las entidades locales bajo la diputación] comienzan recordando que estos asunto se tratan de cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados a raíz de litigios planteados por varios empleados públicos del Servicio Madrileño de Salud que demandaban el reconocimiento de una situación de abuso de temporalidad y la fijeza como sanción a este abuso en base a la cláusula 5ª del anexo la Directiva Europea 1999/70/CE,sobre medidas destinadas a evitar y en su caso sancionar el abuso

Después realizan un repaso del contenido de la sentencia; en la que  el Tribunal europeo "se ha pronunciado en el sentido siguiente":

• "Reconoce la existencia de un incumplimiento por parte de la Administración en su obligación legal de organizar, en el plazo previsto por la norma, un proceso selectivo para proveer definitivamente la plaza vacante"
  ,
• "Reconoce la existencia de una vulneración de la cláusula 5 cuando la norma estatal no impide a las administraciones públicas la renovación de relaciones de servicio de duración determinada"
  ,
• "considera que corresponde a los órganos jurisdiccionales estatales la determinación de si, según la normativa estatal aplicable, la convocatoria de procesos selectivos para la provisión definitiva de plazas ocupadas temporalmente, la transformación en indefinido no fijos y la concesión de una indemnización equivalente a la que se abona por un despido improcedente son medidas adecuadas a prevenir y, en su caso, sancionar los abusos" pero "a juicio del TJUE, estas medidas no parecen estar comprendidas en alguna de las categorías de medidas contempladas en la cláusula 5", puntualizando de la última que para que pueda serlo "la indemnización debe ser proporcionada, efectiva y disuasoria para garantizar la eficacia de esta cláusula" y de la primera , los procesos selectivos incluido los [procesos de "consolidación"] de la DT 4ª del EBEP: "es más,
  teniendo en cuenta que estos procesos son abiertos y de resultado incierto, el TJUE considera que no son una medida adecuada para alcanzar la finalidad establecida en la cláusula 5 del Acuerdo"
  ,
• "determina que el hecho de que el empleado haya dado su consentimiento a el establecimiento o renovación de las relaciones laborales, no impide que sea una contratación abusiva"

Con lo que, este servicio de asesoría jurídica a entidades locales de la Diputación de Barcelona concluye que el Tribunal europeo "no estima la petición del reconocimiento de la condición de personal estatutario fijo pero sí hay que reconocer que ha dado un toque de atención al Estado y a las AAPP en general para que se adopten medidas efectivas y disuasorias para evitar el abuso en la contratación temporal y el su mantenimiento durante periodos de tiempo excesivamente prolongados", aunque "a día de hoy no sabemos ni podemos prever cómo se concretarán".

Sobre los posibles escenarios de futuro que tendrán lugar "según  el dictado del TJUE", esta asesoría jurídica de una Administración Pública aventura:

• la regulación de las convocatorias de los procesos de selección de personal no puede quedar en una facultad de la AAPP sino que deberá incluir una obligación en términos y plazos claros y concretos, si bien opina que "es evidente que en la regulación deberá valorar previamente, los elementos limitativos de carácter económico a las Ofertas Públicas de Empleo a través de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado"
  ,
• debe haber un régimen de responsabilidades en la  "generación y perpetuación del abuso"
  ,
• establecimiento de la concesión de una indemnización que "tenga  por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" y que deberá ser "proporcionada, efectiva y disuasoria", y cuyo "desarrollo normativo de futuro" la  podrá "establecer como una medida necesaria"  , desarollo donde se "tendrá que determinar"
  
  a) la duración de la relación temporal para que se considere abusiva; 
  
  y b) sus excepciones, entre las que según este Servicio Jurídico  podrían estar que la duración excesiva de la temporalidad sea "fruto de la imposibilidad de convocar procesos selectivos por aplicación de las restricciones, limitaciones a las OPE, impuestas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado", comentando que es una "situación, de lo contrario, no tratada en la sentencia" 
  
  [NOTA DEL EDITOR: las consideraciones presupuestarias como posibles "causas objetivas" para poder esquivar el reconocimiento europeo del abuso sí que es una "situación" tratada en sentencias previas del Tribunal Europeo: en  el auto resolutorio del asunto Rodica Popescu el TJUE afirma que "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa". Además, se encuentra planteada precisamente en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial explícita y al respecto español: la 5ª cuestión del  asunto C-726/19: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) […], asunto°C-331/17³ , que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?]

[NOTA DEL EDITOR: puede verse nuestro resumen e interpretación de la sentencia en esta entrada nuestra "Sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo "]

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