[Araúz] Nota sobre el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de Junio de 2021 [ Los procesos selectivos no valen como medida sancionadora al abuso d etemporalidad en el empleo público, medida de sanción que no puede ser otra que la fijeza, ante la ausencia de medidas contempladas en la legislación española y el Auto de Gondomar referido en este nuevo Auto]

'El día de ayer, 10 de junio, se publicó el Auto TJUE DE 2 DE JUNIO DE 2021, Asunto C- 103/19, caso CGT, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 24 de Madrid , relativas a la Clausula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, fallo este que tiene una singular relevancia, en tanto que confirma que la solución para acabar con la temporalidad en el Sector público no puede ser la convocatoria de procesos selectivos libres, ni de estabilización, ni de consolidación.

PRIMERO.- Así, en este Auto, el TJUE declara lo siguiente: [puntos 38 a 48 del Auto]

SEGUNDO.- Llamamos la atención específicamente sobre los pronunciamientos contenidos en los apartados 46, 47 y 49 del Auto del TJUE, ya que de los mismos extraemos dos conclusiones que son claves en el momento presente:

a) La primera, es que ningún proceso selectivo es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Clausula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70, por tres razones fundamentales:

1. Porque estos procesos selectivos están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de un abuso. En consecuencia, todos los procesos selectivos convocados alamparo de la LPGE de 2017 o al amparo del art 10 EBEP son contrarios al Acuerdo marco, ya que estos procesos están abiertos a candidatos que no han sido víctimas de un abuso.

2. Porque estos procesos selectivos se organizan sin tomar en consideración el carácter abusivo de la relación mantenida con los empleados públicos temporales por la Administración convocante, de tal manera que no son una medida sancionadora específicamente prevista ni para sancionar el abuso, ni para subsanar o eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

3. Y porque estos procesos selectivos no confieren a los empleados públicos víctima de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo, y por tanto no tienen contenido sancionador, porque a través de estos procesos selectivos se puede dar lugar al cese del empleado público víctima de un abuso, siendo así que con ello se sancionaría a la víctima del abuso, el trabajador abusado, y no a la Administración empleadora responsable de la contratación fraudulenta y abusiva del empleado público.

En consecuencia, a la vista de este Auto del TJUE, las Administraciones públicas Españolas no pueden convocar procesos selectivos abiertos, se llamen de estabilización, se llamen de consolidación o se llamen de acceso libre, pues ninguno de ellos garantiza el cumplimiento de los objetivos de la Directiva, sino que, antes al contrario, vulneran el Acuerdo marco.

La consecuencia necesaria debe ser la exclusión de las plazas servidas por víctimas de un abuso de los procesos selectivos o de estabilización convocados o que se encuentren en marcha; salvo que se quiera actuar en contra de la Legalidad de la UE.

 

b) La segunda, es que el TJUE vuelve a declarar que, la medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en nuestro país, no puede ser otra que la estabilización del personal temporal víctimas de un abuso mediante su conversión en empleados públicos fijos o de carrera, precisamente porque en la Legislación española no existe medida sancionadora alternativa en el sector público que reprima debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones temporales.

El Auto de 2 de junio lo dice en su apartado 46, indicando que los procesos selectivos no cumplen con los requisitos de la Directiva porque “no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo”, de tal suerte que el TJUE vuelve a señalar que la adquisición de la condición de personal fijo es la medida que sanciona debidamente el abuso en e sector publico, de modo que, cualquier otra medida que no garantice adquirir la condición de personal fijo, no cumpliría los requisitos de la norma comunitaria.

Y esto es así porque, si no se sanciona el abuso con la estabilización, al no existir media sancionadora alternativa en la Legislación española, como dice el Auto en su apartado 48,se estaría menoscabando el objetivo y el efecto útil de la citada Cláusula 5, siendo ello contrario a la misma, como señalaba el propio TJUE en su Auto anterior de 30 de septiembre de 2020, caso Gondomar, asunto C-135/20.

TERCERO.- Recordemos que este Auto anterior de TJUE de 30 de septiembre de 2020, en sus apartados 23 a 26, resuelve lo que sigue:

24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos (sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, apartado 34 y jurisprudencia citada).

(...) 26 Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos

Por lo tanto, a tenor de este Auto del TJUE de 30/9/2020, la regla general, según la cual la Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el Sector Público, no ha previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva en este sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso, como dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que en caso contrario, el abuso quedaría sin sanción y se socavarían el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Y siendo cierto, que en la Legislación española -al igual que en el portuguesa- no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción, socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Pues como como dice el Abogado General de la Unión Europea en sus conclusiones escritas de 30/3/2021 en el asunto prejudicial C-282/19

77 La ausencia de cualquier vía legal en el derecho del Estado miembro afectaría el objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo-Marco (102). En tales circunstancias, y de conformidad con los principios desarrollados por la Sentencia Egenberger (103) las normas legales del Estado miembro que obstaculizasen la conversión de contratos de duración determinada en contratos de duración indefinida deberán ser excluidas.

Por todo ello, el nuevo Auto de TJUE de 2 de junio de 2021, confirma que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, es la única una medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, toda vez que como dictaminaba el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17:

70 “La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas -léase, en el sector público-, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector”. 

 Y así lo ha entendido también el legislador nacional, ya que la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su art 87.3, prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir.

No se entiende que los trabajadores privados de empresas sujetos a derecho privado, que han sido seleccionados conforme al derecho privado, puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir, y que por el contrario, los empleados públicos temporales/interinos que siempre ha trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia, no puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir .'

Fuente y texto completo: Nota de Javier de Araúz de 11/06/2021 recibida en  APISCAM

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