Recordatorio [02/06/2021] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo sigue desestimando demandas de abuso de temporalidad justificando el retraso de la AAPP en convocar OPE en la crisis económica: revoca la concesión de indefinido no fijo en caso de laboral interino de vacante de 15 años de la C. de Madrid ,con su plaza en la OPE de "estabilización", que demandaba indefinido no fijo por abuso de temporalidad. Dice que la sentencia europea de 19/03/2020 ha afirmado que es fraude la vacante no cubierta de forma fija sólo si no ha sido en un plazo "razonable", con lo que que su doctrina del "plazo injustificadamente largo" respeta la sentencia europea,

[Recordatorio de entrada publicada el 02/06/2021] La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- sigue sigue dictando sentencias en recursos de casación en la que menciona , en casos de laborales interinos de vacante de larga duración que demandan abuso de temporalidad por demora en la convocatoria del puesto en OPE la importante y esperanzadora sentencia de 19/03/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ,la sentencia asunto acumulado "Sánchez Ruiz", en la que , recordemos una vez más estableció, a sobre casos de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud (el principal , un informático nuestro), que también puede darse abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formal si no se ha convocado y cubierto por OPE o fijo (o amortizado) en el plazo establecido para ello, que este abuso requiere de forma "indispensable" de una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar pero para la que no puede valer como dicha sanción la convocatoria a proceso selectivo libre o de futuro incierto para el "abusado" ni la figura del indefinido no fijo, y tampoco una indemnización , salvo que sea específica contra el abuso y realmente disuasoria.

Así, por ejemplo en la más reciente, la  sentencia de 18/05/2021 (rec. 3199/2019) de una laboral interino de vacante 15 años de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, que fue nombrada interina de vacante en 2003 en una plaza vinculada en principio a la Oferta Publica de Empleo de 1999, que la Comunidad de Madrid no llegó a convocar y que ha revincuilado a la Oferta Publica de Empleo de 2017 de "estabilización", por ser una de las plazas temporales de más de 3 años (a 31/01/2016) siguiendo las condiciones de la Ley de PGE de 2017 , ley del Estado por la que, tras acuerdo con los sindicatos, se decidía convocar en OPEs convencionales los .puestos de empleados públicos temporales de larga duración

La demandante había obtenido en el Juzgado sentencia, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de reconocimiento de la figura solicitada de indefinida no fija -figura indemnizatoria ante el futuro cese por una cobertura fija reglamentaria o amortización del puesto- por abuso de temporalidad en  casos de laborales interinos en la misma vacante más allá del plazo "improrrogable" de  3 años fijado en el artículo 70.1 del Estatuto

Recordemos que esta misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo mencionó por primera vez en una tanda de 3 sentencias de Junio de 2020 esa  sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz en casos de laborales interinos de vacante de 5 a 9 años que demandaban la condición de "indefinido no fijo" como sanción al abuso de temporalidad por superar ese plazo de 3 años del EBEP : allí el alto Tribunal Español para el personal laboral ya dijo que en estos casos no era de aplicación la doctrina de la sentencia europea -ni la calificación de abuso de temporalidad según la cláusula 5ª de la Directiva Europea- al no haber "sucesivos nombramientos ni expresa ni tácitamente", añadiendo que las necesidades sean permanentes no comporta necesariamente que haya fraude al tratarse ya una interinidad en vacante estructural y reiteraba su doctrina de que el plazo del EBEP no opera automáticamente para el efecto de considerar automáticamente si hay abuso de temporalidad, desestimando esas demandas al aceptar la justificación de la CCAA sobre la demora de las publicaciones de OPEs por restricciones presupuestaria.

Después volvía a mencionar la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020  en caso de laboral interina de vacante también de 15 años  pero ya  cesada, por una OPE, paradójicamente denominada "de consolidación", de la C. de Madrid de 2009. Aquí la Sala de lo Social del Supremo sí dijo que compartía con la sentencia europea que puede ser fraude la vacante única no cubierta de forma fija en un plazo "razonable" siempre y cuando el plazo sea "injustificadamente largo", y acababa desestimando la reclamación de indemnización por entender que no había habido fraude de abuso de temporalidad por encontrar justificado por razones presupuestarias y de desarrollo de OPE la demora en el tiempo

 

Por último, en Diciembre esta Sala de lo Social del  Supremo dictó una amplia serie de sentencias casi clónicas para una serie de recursos muy similares de demandas de laborales interinos de vacante , de entre 4 y 11 años, que habían solicitado a la Junta de Andalucía el reconocimiento de la condición de "indefinido no fijo" como sanción al abuso de temporalidad por superar el plazo de 3 años del EBEP , y en una época en que la jurisprudencia de esta Sala del Supremo consistía en "entender que el transcurso de tres años desnaturalizaba el contrato de interinidad por vacante" y se convertía en indefinido no fijo, tal y como reconoce ahora en las nuevas sentencias, citando sus anteriores sentencias de  14 y 15 julio 2014 ( nº rec. 1847/2033 y 1833/2013) y 10 de octubre 2014 (nº rec 723/2013). En todos estos casos, la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia andaluz había estimado la demandas y concedido la figura del indefinido no fijo siguiendo esa jurisprudencia anterior del Supremo. Y en todos esos casos el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación de la Junta de Andalucía, revocando las sentencias de indefinido no fijo al entender que no debe aplicar la sentencia europea de 19/03/2021 del  asunto Sánchez Ruiz, al no ser a su juicio de aplicación la directiva europea de abuso de temporalidad sobre la que se apoya si sólo hay un nombramiento mientras que el el caso de Sánchez Ruiz es un caso con dos nombramientos aunque sea en el mismo puesto y reitera su nueva doctrina de que el plazo de los 3 años del Estatuto BÁsico del Empleado Público no opera automáticamente siendo necesario que el "plazo sea injustificadamente largo" para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad en su [curiosa] interpretación de una sentencia europea, la del asunto Montero Mateos,  desestimando así la demanda de mero indefinido no fijo a laborales de vacante de 5 a 11 años al aceptar la justificación de la CCAA andaluza de imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestarias durante varios años.

Ahora, en  esta sentencia de 18/05/2021, la Sala de lo Social del  Supremo -no el Pleno, sino 5 de sus jueces con ponente Blasco Pellicer- continúa con su misma doctrina,  estima el recurso de la CCAA y revoca la sentencia de abuso de temporalidad y la figura demandada del indefinido no fijo  que había "ganado" en la instancia regional, reiterando sus argumentos:  cambió su doctrina en 2019 tras su sentencia de  24/04/2019 para pasar a afirmar que "la superación del plazo de 3 años del artículo 70.1 del EBEP"  [para cubrir de forma fija una necesidad reconocida estructural] "no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales" y " no fija la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la ejecución de la oferta pública de empleo" exclusivamente, lo que resume en que ese plazo de 3 años  "no opera automáticamente" para el establecimiento del fraude de ley [por abuso de temporalidad]. Nótese que el literal de la ley del EBEP dice que el plazo de 3 años es "improrrogable".

Recordemos una vez más que ., curiosamente , en esa sentencia de  24/04/2019  el pleno Sala de lo Social del Supremo introdujo ese cambio de doctrina diciendo que lo hacía "aplicando" una sentencia del Tribunal Europeo, la sentencia en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" , donde el Tribunal Europeo había respondido que por el principio de no discriminación cuestionado no hay obligación de pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto cuando no las contempla la legislación española, pero incluía en su sentencia dicho tribunal europeo -aunque no se le pidiera- una "coletilla", la del famoso apartado 64 de dicho asunto Montero Mateos que literalmente reza "Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo".  Así, el Supremo interpretaba la frase "inusualmente larga" para entender que el plazo en el que puede considerarse que hay abuso de temporalidad no tiene por qué ceñirse a los 3 años del artículo 70 del EBEP y sorprendió afirmando por primera vez que "el plazo de tres años del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] no puede operar de modo automático". Por supuesto, todo recurso  que le llegara  después de esa fatídica fecha de cambio de doctrina en el que se demandara la condición de "indefinido no fijo" por la mera  superación de ese plazo de 3 años en un contrato de interinidad de vacante pública, pues acababa con la denegación de la concesión de esa figura indemnizatoria  al cese, cuando años atrás  se concedía automáticamente, significando en la práctica "una trampa" en la que han quedado atrapados centenares sino miles de laborales interinos que  interpusieron  dos o tres añso antes demandas con esa argumentación de superación del plazo de 3 años , ganaron sentencias de juzgado e incluso de tribunal superior y empezaron  a ver como el Supremo desestimaba algo que daban por seguro. Como era de esperar, las salas de lo Social de los Tribunales regionales han acogido la jurisprudencia dle Supremo y están revocando sentencias de indefinido no fijo ganadas en juzgados en masa. 

Por supuesto, el Tribunal Supremo sigue publicando casi cada semana de serie numerosas sentencias revocando sentencias de tribunales superiores que concedían la figura del indefinido no fija ante demandas de reconocimento automático de la figura por mera superación del plazo (sin apelar a consideraciones de abuso de temporalidad), y que alguna na vez hemos recogido aquí en una entrada. Sirva de ejemplo, esta sentencia revocando la concesión del INF a una educadora de la Comunidad de Madrid que lo demandó cuando llevaba ¡18 años!: el Supremo rechaza sin miramientos su pretensión al basarse exclusivamente  (solamente diríamos ahora)  a que había superado el plazo de los 3 años del EBEP.

Por si fuera poco, en  su  sentencia de 05/12/2019 esta misma Sala de los Social Tribunal Supremo daba una vuelta de tuerca al cuello de los laborales interinos  y "aclaraba" que la "aplicación correcta a la justicia nacional" de ese  famoso apartado 64 de la sentencia Montero Mateos, era -siempre en el caso de los laborales y a juicio del Supremo- conceder esa figura de indefinido no fijo (figura declarada "de duración determinada", es decir, temporal, por el Tribunal Europeo) solamente si el contrato de interinidad había sido "injustificadamente largo" [es decir, ya alteraba dos literales del apartado 64 de la sentencia europea Montero Mateos: "inusualmente largo" y "conversión en fijo"], admitiendo para justificar plazos largos pues muchas de las excusas habituales de la administración (restricción presupuestaria, demora en los procesos administrativos de las Ofertas Públicas de Empleo, etc), lo que ha tenido enorme impacto "a la baja" en los intentos de conseguir la figura de indefinido no fijo no ya solo argumentando mera superación del plazo de 3 años, sino que esta superación supone un abuso de temporalidad que requiere una sanción.

Y así, en esta sentencia de ahora con fecha de 18/05/2021, la Sala de lo Social del  Supremo estima que , pese a los 15 años de duración de la interinidad  de vacante, no es un "plazo injustificadamente largo" porque "las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público" en los períodos de 2011 a 2015, asegurando que"lo aquí resuelto resulta plenamente respetuoso con el ordenamiento de la Unión Europea y, en concreto, con la Directiva 199/70/CE, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada"

Y en esta sentencia,  (como en las de la serie de Junio de 2020 ) el alto tribunal recuerda que  la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz "ha considerado como fraudulento el hecho de que las vacantes se dilaten en el tiempo sin que, en plazos razonables se provean las correspondientes convocatorias públicas de empleo", citando unl párrafo de la sentencia europea , y afirma que "ese es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo" [concediendo la figura del indefinido no fijo], pero "en el caso presente estamos ante un contrato de interinidad por vacante cuya propia configuración y su devenir en el tiempo no puede considerarse fraudulento, habida cuenta de que la Administración demandada estuvo, durante gran parte de la duración del contrato, impedida legalmente para convocarla". 

Nótese que esta vez, esta conformación de jueces de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no ha asegurado, como sí han hecho otras, que la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto Sánchez Ruiz no se deriva que sea de aplicación la directiva europea de abuso de temporalidad a la situación de sólo un nombramiento.

 

Probablemente podamos resumir la actual doctrina del abuso de temoralidad del Tribunal Supremo en laborales temporales de que sólo existe  si:

• ha habido una concatenación excesiva de contratos
• en el caso de único nombramiento, si ha habido un "plazo injustificadamente largo" sin convocar el puesto en un proceso de cobertura reglamentaria (como una OPE. un concurso de traslados, etc), valiendo como justificación las restricciones presupuestarias, retrasos administrativos  de la OPE, si el proceso era especial, etc
  

Llama nuevamente la atención -si bien es cierto que puede  no estuviera en los fundamentos del demandante- que, al igual que een la srie anterior, el Tribunal Supremo no ha incluido mención en su razonamiento a la sentencia del Tribunal Europeo del asunto Rodica Popescu repetida en la famosa sentencia del caso italiano asunto Mascolo, sobre  que en ningún caso puede utilizarse restricciones presupuestarias como justificación para evitar declarar abusos de temporalidad (literalmente en Rodica Popescu: "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa", y en sentencia Mascolo :  "aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no pueden justificar un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco")

Conviene mencionar que ante situaciones de duraciones de temporalidad similares en personal laboral el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia ha sentenciado fraude con fijeza como sanción si se accedió al puesto por proceso selectivo, en base a la normativa europea.

No podemos cerrar esta entrada sin recordar una vez más que  la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid planteó recientemente ante el Tribunal Europeo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó una petición de decisión perjudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Así una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de año. Probablemente busque esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar el abuso de temporalidad, como ahora  hace ignorando las sentencias europeas sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

 

Y sin ir más lejos, este mismo jueves 3 el Tribunal Europeo dictará su sentencia en este asunto.

 

NOTA DEL EDITOR AÑADIDA AL RECORDATORIO: finalmente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 03/06/2021 mencionada  tuvo lugar y supone todo un golpe del Tribunal Europeo  a las excusas utilizadas por el Supremo para no declarar abuso : la interindad prolongada en único nombramiento también es abuso y no vale la excusa de la crisis económica

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