El Tribunal Supremo Administrativo portugués sentencia la conversión en indefinida a la empleada pública del Auto "Gondomar" del Tribunal Europeo , pese a la prohibición de "fijeza" de la ley portuguesa para los empleados públicos y ante la ausencia de medidas efectivas de sanción reparadora: "el principio de igualdad de acceso a la función pública no puede superponerse ciegamente al derecho a la estabilidad en el empleo"

Acaba de publicarse la  sentencia de 08/09/2022 del Tribunal Supremo Administrativo portugués al recurso de revisión 0939/15.9BEPRT , la sentencia del Supremo al propio caso del importante auto de 30/09/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea   al asunto C-135/20 o  "J.S./Cámara de Gondomar" , un asunto de cuestiones prejudiciales planteadas por el propio supremo portugués, en las que le contestó el Tribunal europeo que ya tiene establecido que es contraria a la Directiva europea 1999/70/CE una normativa nacional (como es el caso en la del empleado público en Portugal ) que prohíbe la conversión en fijo en todo caso en un sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y, en su caso, sancionar el abuso de temporalidad en ese sector, recordando su pionera sentencia Adeneler de 2006 y la entonces reciente sentencia europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" (este asunto por el caso de un informático del SERMAS nuestro).

En este "recurso de revisión" , el Supremo administrativo portugués debía decidir si revocaba o no una sentencia de segunda instancia por el Tribunal administrativo del Norte de 10/02/2017 que rechazó la readmisión con fijeza demandada por una empleada pública portuguesa -cesada tras 13 años de contratos temporales en una piscina municipal-  en  base a la cláusula 5ª sobre abuso de temporalidad del Acuerdo marco contenido en la Directiva Europea º999/70/CE y la citada jurisprudencia Adeneler del Tribunal Europeo, ante la ausencia, a juicio de la demandante, de medidas reparadoras de sanción contra el abuso suficientes en la normativa portuguesa para los empleados públicos.

En efecto, el Tribunal Supremo Administrativo portugués, en su sentencia, estudia si vulnera la normativa y jurisprudencia europea  el número 2 del artículo 92 de la Ley  59/2008, sobre el  Contrato de Trabajo en Funciones Públicas, de 11 de septiembre de 2008 [RCTFP] -la norma portuguesa en vigor cuando demandó la empleada, si bien la siguiente, la Ley 35/2014 mantuvo ese punto idéntico en su artículo 63-, "considerando, entre otros aspectos, las diferencias de régimen entre los sectores público y privado (principio de equivalencia) y los efectos prácticos de la aplicación de las medidas allí establecidas para prevenir la contratación abusiva (principio de eficacia)."

Dicha normativa portuguesa para lo empleados públicos especifica por un lado como medida de sanción en el empleo público al abuso de temporalidad, un límite al número de renovación de contactos y la prohibición de seguir contratando al temporal pasado ese  límite, existiendo un cierto régimen de responsabilidades, "de rendición de cuentas" , para las administraciones que incumplan este límite, régimen que el Supremo portugués califica de "fantasma" dado que para que "surtiera efecto" sería "necesario que los empleadores públicos sufrieran efectivamente un daño indemnizable que pudieran exigir a sus respectivos directores; pero no sufren" ... " sin poder hablar, en rigor, de en perjuicio del empleador" y, prueba de ello, cita que ni un sólo empleado público en abuso ha conseguido ninguna indemnización por ese régimen.

Por otro lado, esa misma normativa específica del empleado público  portugués establece la prohibición de la conversión en indefinido ["fijeza"] por la superación de ese máximo de renovaciones, a diferencia del sector privado, donde es justo la sanción establecida. 

Todo esto lleva a afirmar al Supremo portugués: 

"el sistema sancionador del RCTFP constituye una clara ventaja del empleador público en relación con el empleador privado, quizás injustificada, y, lo que es más grave, pone en una situación aún más penosa a los trabajadores temporales en funciones públicas   que sus homólogos privados en la misma situación"

"la sanción de la nulidad de los contratos como el régimen de responsabilidad civil, disciplinaria y económica ... protegen al empleador público pero no al trabajador"

Además, la propia Constitución Portuguesa recoge en su nº 2 de su artículo 47 que el acceso a la función pública sólo puede realizarse mediante concurso público, existiendo sentencias previas que rechazaban la fijeza del temporal por esta prohibición constitucional.

 

 

En este momento, conviene recordar algunos de los puntos de  Auto "Gondomar" de fecha 30/09/2020  del Tribunal Europeo en el que dio respuesta a este Tribunal Supremo nacional [ver aquí el original disponible en portugués, y en francés por el TJUE y también en español gracias a la traducción jurada realizada por el Despacho de Javier Arauz], el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reitera que :

• la Directiva Europea 1999/70//CE no establece una obligación general para los Estados de la Unión Europea de convertir los contratos temporales en fijos , quedando en principio, a discreción de los Estados miembros la determinación de las condiciones sobre cuándo hacerlo, y cita sus sentencias de 4 de julio de 2006, Asunto "Adeneler y otros" i C - 212/04 y la sentencia italiana  de 25 de octubre de 2018, "Asunto Sciotto" o C - 331/17
• pero , la Directiva sí que exige que los Estados miembros, para evitar, y en su caso sancionar, la celebración indebida [abusiva] de sucesivos contratos o relaciones laborales temporales, adopten de forma efectiva al menos una medida eficaz,  como ha recordado en su  famosa reciente sentencia de 19/03/20020 de los asuntos acumulados "Sanchez Ruiz/Fernández Álvarezy otros", sobre abuso de temporalidad en sector público español por casos del Servicio Madrileño de Salud (un informático nuestro y 5 odontólogas)
  
• dichas medidas "no deben ser menos favorables que las que regulan situaciones similares de carácter interno" (principio de equivalencia) ni imposibilitar, en la práctica, o dificultar excesivamente el ejercicio del derecho de la Unión (principio de efectividad), como establecieron la sentencia del asunto "Adelener y otros" y la de 7 de marzo de 2018, asunto "Santoro", y se recuerda en la reciente del Asunto Sánchez Ruiz
• y como se estableció en la sentencia del Asunto "Sciotto" mencionado, si los organismos jurídicos nacionales determinan que no existe una medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una normativa nacional, pueden optar por dicha conversión a fijo [pese a esa prohibición de la normativa nacional] 
• Así el auto del Tribunal Europeo concluye en la sección de respuesta final , literalmente ahora con el texto  oficial del fallo en español publicado en el DOUE; : "la Cláusula 5 [...] de la Directiva 1999/70/CE se opone a la normativa de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido [i.e fijo] cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada" [i.e temporal].
  

Y, cogiendo el guante del Auto europeo, el Tribunal Supremo administrativo portugués, en un texto aprobado por unanimidad, afirma:

• "trece años para satisfacer una necesidad de servicio que, por supuesto es permanente" es una situación de abuso
• debe "tenerse en cuenta el impacto de la Directiva n° 1999/70/CE entre los ordenamientos jurídicos nacional y europeo, y la creciente afirmación del “principio de primacía” del derecho europeo, como consecuencia de la revisión constitucional de 2004"
• las "medidas" contenidas en la legislación nacional "no son efectivas" y "las entidades públicas continúan recurriendo abusivamente a contratos temporales para satisfacer necesidades de servicio permanentes, además de prorrogar ilegalmente sus contratos más allá de número máximo de renovaciones"
  
• "el principio de igualdad de acceso a la función pública no puede superponerse ciegamente al derecho a la estabilidad en el empleo" [de la propia Constitución]
  
•  "hay  buenas razones para admitir que la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por las entidades públicas en contratos de trabajo por tiempo indefinido coexiste bien con el principio de licitación pública en el acceso al servicio público":
• "la celebración de contratos temporales está sujeta en sí misma a un concurso público"
•  "esa conversión no constituye una restricción arbitraria del citado principio" [de igualdad]

Y así, por unanimidad, el Tribunal Supremo Administrativo portugués sentencia revocar la sentencia apelada y estimar completamente la demanda de la empleada: declarar que , como sanción al abuso de temporalidad, el contrato de  la empleada era indefinido y por tanto, improcedente el despido.

No podemos dejar de recordar ,que:

• en cuanto a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo español, estableció en Diciembre ce 2021 en sus primeras sentencias  a demandas de fijeza  del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar precisamente  a la sentencia europea de 19/03/2020, y en las que se invocaba precisamente la misma Directiva Europea y  la sentenica seminal Adeneler de 2006 , el Supremo español pasaba a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza y la indemnización como sanción por no estar contemplada literalmente en una la ley nacional para los funcionarios públicos temporales, aunque sea la sanción del derecho laboral general en España.
•  están pendientes nuevas cuestiones prejudiciales, admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea tanto la doctrina del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021, reacción del Gobierno por ahora

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