martes, 25 de octubre de 2022

Recordatorio [12/01/2022] . Primeras sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demandas de fijeza y derechos de carrera y movilidad del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020. Sigue la línea de su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional

 

 [Recordatorio de entrada publicada el 12/01/2022, OJO DE HACE 9 MESES]

  • Reitera su doctrina consolidada del derecho a la carrera profesional por la normativa europea de no discriminación con el fijo (y ante sentencias europeas explícitas que forzaron a asumirla)

  • Pero sigue sin pasar a reconocer el derecho a la movilidad (promociones internas, concursos de traslados, ...) por la misma normativa europea, sin detallar la "razón objetiva" que es necesaria exista en concreto para permitir la discriminación con el fijo



[12/01/2022] Hace unas semanas publicábamos una  entrada sobre la importante  sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de empleados públicos funcionarios de cualquier AAPP y estatutarios de los servicios de Salud) del Tribunal Supremo  de 30/11/2021 (rec. nº 6302/2018)  ante la demanda de reconocimiento de un situación de abuso de temporalidad (según la cláusula 5 del Acuerdo Marco en la Directiva de la Unión Europea 1999/70/CE y las sentencias europeas que la interpretan) y  del derecho de indemnización al cese de 20 días por año trabajado como sanción a dicho abuso de temporalidad en el caso de una estatutaria interina de vacante tras varios nombramientos eventuales.

En dicha sentencia de 30/11/2021, esta Sala del Supremo pasaba , tras incluir ya tanto la famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros"  como su "corroboración" o aclaración, la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA, a reconocer de forma pionera en un empleado público funcionario/estatutario que ya es interino de vacante, la situación de abuso de temporalidad en el sentido de la Directiva europea pero no concedía la indemnización por abuso de temporalidad solicitada argumentando que no está contemplada en la legislación nacional, y tras realizar la afirmación más general  que de las sentencias del Tribunal de Justicia del Unión Europea sobre abuso de temporalidad en empleo público,  incluyendo las citadas,  "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante este tipo de abuso si la sanción demandada no está explícitamente contemplada en la legislación nacional para el funcionario  o estatuario de servicio de salud, correspondiéndole a las autoridades legislativas regularla.


Tras esta ("provocadora" calificábamos) sentencia, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha estado aplicando en varias sentencias seguidas que se han publicado en Diciembre de 2021 la "doctrina" general mencionada en esa sentencia de 30/11/2021, trasladando en estas sentencias subsiguientes amplios pasajes de ella, para pasar a reconocer abusos de temporalidad en personal interino de vacante prolongada o encadenada a otros tipos de nombramientos temporales anteriores pero no concediendo en ningún caso  por inexistentes o prohibida en la normativa nacional para este tipo de personal  ni la indemnización, ni la figura del indefinido no fijo de los laborales ni la fijeza, que se habían demandado en diferentes combinaciones según los recursos (algunos con varias peticiones, empezando con la fijeza , y subsidiariamente una indemnziaión; otras solicitando sólo una figura como la del indefindio no fijo una indemnizacion por abuso de temporlidad, etc).


Ahora nos hacemos eco de las  primeras sentencias del Tribunal Supremo a  demandas  en personal estatutario interino de vacante  del SERMAS de declaración de abuso de temporalidad , la fijeza como sanción a este abuso pero con la particularidad de argumentar en la demanda que es la única sanción posible y obligada por la jurisprudencia europea al  no estar contemplada ninguna otra sanción válida a ojos europeos en la normativa nacional , y el reconocimiento de los derechos  la carrera profesional y la movilidad horizontal (concursos de traslados) y vertical (promoción interina)  por el principio de no discriminación con el fijo, del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la citada sentencia europea de 19/03/2020 (si bien en estas sentencias del Tribunal Supremo no se encuentra la del propio informático del SERMAS "Sánchez Ruiz", que sigue pendiente de sentencia en instancias inferiores). Esta asociación de informáticos del SERMAS), APISCAM, apostó por esta línea en 2015 al conocer  la directiva europea y sentencias del Tribunal Europeo de 2006 como la del asunto Adeneler) y coordinó la presentación ya en 2016 de 21 demandas con el gabinete de Javier Araúz, el único con el que contactamos entonces que defendía esa línea pionera y, creemos, que la correcta, en aquella fechas donde la jurisprudencia española no reconocía ni la posibilidad de abuso en un interino de vacante.

Como era de esperar, por las otras sentencias comentadas, esta Sala de lo Contencioso sigue  la línea de su doctrina general comentada en su sentencia de 30/11/2021 de reconocer el abuso en interinidad  de vacante pero sin sentirse obligado por las sentencias europeas a tener que dictar una sanción que no esté explícitamente recogida en la legislación nacional , ni aunque la sanción demandada sea precisamente la fijeza y se haya realizado la demanda, como es el caso,  con el fundamento de que la jurisprudencia europea ha establecido que es indispensable un sanción y que la sanción cuando no existe otra válida en normativa nacional, puede ser la fijeza aunque la normativa nacional no la contemple para este personal e incluso haya normativa nacional que la prohíba.

Aunque sigue la misma línea , posiblemente por lo especial de la demanda  y su fundamentación, aquí el Tribunal Supremo no se limita a trasladar los pasajes de la sentencia de 30/11/2021 sino que el Tribunal Supremo realiza una redacción propia para este particular grupo de sentencias , si bien, repitiendo casi la totalidad de lo dicho en la primera del grupo en las tres siguientes que hemos visto ya publicadas en el CENDOJ, todas ellas parte de los recursos admitidos el 4/02/20212:
 
  • la primera sentencia del grupo se trata de la sentencia de fecha 10/12/2021 al recurso de casación nº 3989/2019 de un higienista dental del SERMAS, estatutaria interina de vacante durante 13 años en un único nombramiento, cuyo texto es reiterado casi en su totalidad en el resto de sentencias
  • la sentencia de 20/12/2021 al recurso de casación 2489/2019, por el caso de un informático del SERMAS, interino de vacante más de 20 años, con varios nombramientos recibidos  por transformación de la categoría de laplaza, exactamente igual que el caso del informático del SERMAS de la sentencia europea de 19/03/2020; aquí el Tribunal incorpora algún párrafo  de interés y deja más claro el fallo final

  • la sentencia de 20/12/2021 al recurso de casación 4659/2019 de un médico del Hospital Virgen de la Torre, 7 años con nombramientos estatutarios eventuales antes del nombramiento deinterinidad de vacante obtenido el año anterior de su demanda

  • la sentencia de 21/12/2021 al recurso de casación 3565/2019, por el caso de otro informático del SERMAS , más de 22 años interino de vacante, también con varios nombramientos por transformación de la categoría de la plaza, y en la que el Tribunal Supremo se remite por completo al a sentencia de 20/12/2021 del caso casi idéntico del primer informático citado (en ninguno de los dos casos, el informático del asunto Sanchez Ruiz)
 
Con mucha probabilidad,  el resto de  recursos admitidos el 4/02/20212 por demandas de este grupo comentado del SERMAS, irán viendo en próximos días sentencias idénticas.

En todos los casos,  los demandantes habían visto desestimadas por completo sus demandas tanto en los juzgado como , de forma especialmente dura, por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que les además condenó en fuertes costas a los demandantes de entre 1500 y 200o euros. Como ya expusimos aquí en su momento, el TSJ se limitó a afirmar que por la normativa española no puede haber abuso de temporalidad en un funcionario o estatutario que ya es interino de vacante -cuya regulación establece el fin no indemnizado de su interinidad por tiempo que lleve- y no es de aplicación a estos casos ni Directiva ni las sentencias europeas, considerando que es algo tan claro que no aceptaba tampoco plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal europeo, como se solicitaba en estas demandas. De hecho, eran las mimas cuestiones prejudiciales que un juzgado sí estimo plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020.

Y justo esa sentencia, junto con la posterior IMIDRA de 03/06/2021, es la que ha hecho recular por fin al Tribunal Supremo .que sostenía posturas parecidas a las del TSJ de Madrid, y reconocer que incluso en el caso de una interinidad de vacante de 13 años de único nombramiento hay abuso de temporalidad según la directiva y sentencias europeas,(recuérdese sus sentencias de 2020 tras la sentencia europea Sanchez Ruiz pero antes de la sentencia IMIDRA donde rechazaba el abuso porque decía que un único nombramiento de vacante no caía en el caso del informático).

Y así tras afirmar explícitamente, en cualquiera de estas sentencias:

"En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza."

y revoca la sentencia del Tribunal regional , para declarar
 
"1º. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco."


En cuanto a la sanción demandada de fijeza, el Tribunal recoge los argumentos de la demanda: seǵun las sentencias europeas dejar sin sanción el abuso iría contra la normativa europea y la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija (al no estar contemplada en la ley en el momento de la demanda ninguna). 

Pero no los "encuentra convincentes" y en la línea de la sentencia de 30/11/2021  razona que "en el estado actual de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" no impone, en ningún caso, la conversión en fijo, sólo "el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea" pero sin llegar nunca a tener que dejar de aplicarlo al no ser la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70  "de eficacia directa".

Y, como a juicio del Tribunal Supremo  "es claro que la legislación española sobre empleo público no permite la transformación en fijo"  concluye:

" en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria"

recordando que en estas circunstancias las únicas consecuencias jurídicas son las que este Tribunal declaró para el abuso de temporalidad en nombramientos estatutarios eventuales en sus sentencias de 26/09/2018:
  1. el derecho a la subsistencia de la relación de empleo hasta que la Administración cubra la plaza o la amortice y sin indemnización al cese ("derecho" que de hecho es justo la situación que tiene  un interino de vacante) y
  2. "el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta"  (que, de hecho,  hacen imposible obtener indemnización por una generalidad como una "sanción al abuso  de temporalidad" dado que exigen " daños y perjuicios" que sean muy concretos, tasables de forma objetiva y acreditados sin posibilidad de duda con la carga de prueba en el demandante)

En la segunda y siguientes sentencias de este grupo analizado aquí, el Supremo añade una frase que  refleja un atisbo de duda: "no parece evidente ... que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional."
 
 
Nótese la similitud de la línea defendida en esta sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en relación a este tipo demandas de fijeza, con la línea sostenida recientemente en sus sentencias por la sección 8ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
 
 
 
Llegado a este punto  conviene recordar una vez más:
  1. que en las mismas sentencias usadas por el Supremo, Sánchez Ruiz e IMIDRA, hay sendos apartados donde literalmente el Tribunal europeo afirma que cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada" es "indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión"
    ,
  2. el repaso a los principios bien establecidos de la sanción al abuso de la temporalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" que la Abogacía General de la Unión Europea expuso en el asunto "Gilda-UNAMS" cuya sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo se hará pública hoy 13/01/2022 precisamente,:

    por el
    derecho fundamental europeo a una reparación efectiva ante un abuso
    -derivado del artículo 47, sobre  la tutela judicial efectiva, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que sí es de eficacia directa- y aunque la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre medidas para evitar el abuso de temporalidad en sí no sea de efecto directo, en el caso de que no haya ninguna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz prevista para sancionar el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo"
    ,
  3. el "golpe" del Tribunal Europeo en su Auto de 02/06/2021 en el  asunto "SUSH/Sanidad de Madrid CGT" precisamente a la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo español de sus sentencias de 26/09/2018 de que la mer interinización  en vacante pueda ser una sanción al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público; curiosamente el Tribunal Supremo omite en estas sentencias este Auto del Tribunal Europeo de 02/06/2021
    ,
  4. la referencia en ese mismo  Auto de 02/06/2021 . par el caso de que no haya sanción en la normativa nacional,  a su Auto anterior "Gondomar" de 30/09/2020 donde el Tribunal europeo reiteró una vez más que ante una situación de una falta de medidas válidas de sanción en la legislación nacional,son contrarias a la directiva europea normas que  la prohíban la medida general de fijeza como sanción

Aparte, también se han publicado en el CENDOJ estos días pasados, corriendo la misma suerte si bien aquí el Supremo se limita transcribir su sentencia anterior de 30/11/2021 mencionada , las primeras sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a los recursos de casación de médicos estatutarios interinos de vacante asturianos  con el abogado Raúl Bocanegraque admitió el Tribunal Supremo en la misma fecha de 04/02/2021, y en los que se demandaba el abuso por la misma razón europea, y como sanción al  abuso de temporalidad la fijeza o , secundariamente,  indemnización. Véase por ejemplo la sentencia de 22/12/2021 del recurso nº 6876/2019

Es decir, el Tribunal Supremo estaría, al no conceder ninguna de las posibles sanciones demandadas, ni la general de la fijeza que la jurisprudencia europea sí parece imponer cuando no exista en ley nacional ninguna,  impidiendo a los demandantes a su derecho fundamental europeo a una reparación al abuso de temporalidad que "objetivamente" sí constata el alto tribunal español , por lo que es probable que se planteen por los demandantes recurso de amparo contra estas sentencias del Supremo ante el Tribunal Constitucional y posteriormente, en su caso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que podría acabar imponiendo la revisión de las sentencias.


Por otro lado,puede darse el caso de que algún juzgado de lo Contencioso o Sala de un Tribunal Regional, disconforme con esta interpretación de la jurisprudencia europea del Tribunal Supremo, plantee nuevas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia Europeo, entre ellas preguntas explícitas de  si esta  doctrina del Supremo o la normativa que cita prohíbe la conversión en fijo , no son  contrarias al Derecho comunitario. Nótese que el propio Tribunal Supremo dice "no parece evidente que esta normativa nacional [que prohíbe la conversión en fijo] resulte contraria al Derecho comunitario".

En todo caso es de esperar que a estas sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, le siga un reguero de sentencias de tribunales regionales y juzgados de lo contencioso , siguiendo su "doctrina" de reconocer pero no sancionar el abuso.


Volviendo a las sentencias del Supremo objeto inicial de esta entada , del grupo de demandas de estatutario del SERMAS,  en cuanto a las demandas paralelas de los derechos por la cláusula 4ª de la misma directiva europea , que exige no discriminar al personal temporal del fijo en condiciones de trabajo, salvo que haya una "razón objetiva" que justifique esa  discriminación, habiendo dicho el Tribunal europeo que la razón tiene que estar muy justificada y no vale como  razón objetiva decir sin más que es una condición de trabajo  a la que no tiene derecho el temporal:
  • el cobro del complemente de la carrera profesional: como no podía ser menos, el Tribunal Supremo simplemente reitera la doctrina que estableció hace ya  casi tres años, tras sentencias de Tribunal Europeo, de  reconocer el derecho a ella al temporal en igualdad de condiciones del fijo; recordemos que precisamente, la primera demanda de carrera profesional ganada en sentencia del Supremo  en un caso del SERMAS, hace ya más de un año, se trató de otra demanda de este mismo grupo , que fue más rápida y de la que ni se admitió a trámite la demanda de abuso de temporalidad

  • el derecho la movilidad, que el Tribunal Supremo sólo razona para el caso del derecho a  participar en  promociones interna (movilidad vertical, cuando también se pedía para los concursos de traslados o movilidad horizontal): la rechaza  argumentando que
    • es un "derecho del empleado público que está indisolublemente ligados a la condición de funcionario público" fijo que ha llegado a esa condición por haber superado un proceso selectivo para ello
    • "esta característica no concurre" en el empleado temporal
    • "ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada"


Así el fallo final de estas sentencias casi idéntico) reza,  tras revocar las sentencias del juzgado y del Tribunal Superior así como todas l as condenas de costas al demandante "por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida y, además, los recursos fueron parcialmente estimados" utilizando , porejemplo la sentencia de 20/12/2021 al recurso de casación 2489/2019, por el caso de un informático del SERMAS,  estima parcialmente el recurso de casación y DECLARA lo siguiente:

  • a) que la situación de la demandante como personal estatutario de carácter interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, pero que ello no determina la obtención de la condición de personal estatutario fijo o asimilado.

  • b) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos

  • c) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
 
[24/10/2022] NOTA DEL EDITOR AL RECORDATORIO:   están pendientes nuevas cuestiones prejudiciales, admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea esta doctrina del Contencioso del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público así como la nueva Ley 20/2021, reacción del Gobierno por ahora a la sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020.

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12 comentarios:

Anónimo dijo...

Que injusticia más grande, que se queden fuera de indemnización y concurso estos funcionarios, estando en mismas condiciones que las plazas que están saliendo ahora antes de diciembre de este año, esto es discriminación total y absoluta, directamente a la exclusion social con toda una vida al servicio de las administraciones, reconocen el fraude de Ley y no les dan solución minima como esta ocurriendo en este año las convocatorias .

Anónimo dijo...

Justicia total. Son unos privilegiados, aprovecahdos, chupópteros, vagos, enchufados.

No hay que darles ni agua, no se merecen nada.

Si no apruebas en x convocatorias, a la calle y que venga otro más estudioso y trabajador.

Ya está bien de chupar del Estado, opositores y titulares.



Anónimo dijo...

Cuanto odio hay en las palabras de el segundo comentario ,sabiendo que estas hablando de padres de familia .

Anónimo dijo...

ESTABILIZAR ,ES HACER FIJO A QUIEN CORRESPONDE POR LEY .
NO SUBASTAR LOS PUESTOS DE TRABAJO.

Anónimo dijo...

Italia, Grecia y hace poco Portugal, con Constitución similares a la nuestra, sancionan el abuso de temporalidad en el sector público.

En España han dedicado mucho esfuerzo para que no se aplicara la normativa europea a los trabajadores públicos en abuso de temporalidad. Pero ya saben que van ha perder y solo les queda el tiempo que tarde el TJUE en pronunciarse.

Anónimo dijo...

¿¿¡¡ No saben "estos" que la legislación europea se incorpora a la legislación de los Estados miembros !!??

Anónimo dijo...

Seguimos igual que hace un montón. Nos están exterminando y sólo van a hacer funcionarios a unos poquísimos.
No nos vale Europa en primavera porque para entonces ya estamos en la calle.
Se lo han montado bien hasta para eso.
Como no ocurra algo pronto, nos echan a gran parte de los que quedámos... Ya echaron a muchas y muchos y ahora a mi y muchas más.

Anónimo dijo...

19:02
Tómatelo con calma.
A la compañera en abuso de temporalidad de la piscina municipal de Gondomar también la despidieron.
Eso sí, denuncia.

Anónimo dijo...

Pero y si nos dan la mini indemnización esa... ya verás, luego olvídate de volver a tu puesto

Anónimo dijo...

No sean tan pesimistas. A mí me han dicho mis representantes sindicales que hay muchas plazas por concurso de méritos,tocamos a casi dos por cabeza, estamos salvados.

La Ley de interinos no ha salvado la vida, tenemos que ser agradecidos con los políticos y sindicatos.Nunca estamos conformes y no sé puede ser así

Anónimo dijo...

Políticos y sindicatos se salvan a sí mismos... a los interinos cesados y abusados sólo nos queda la JUSTICIA, la del TJUE.

Anónimo dijo...


Y no te olvides de los Jueces españoles, salvo raras excepciones, para echarles de comer aparte.