Recordatorio. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia cambia y rechaza conceder indefinido no fijo ante el exceso de temporalidad en la demanda de un estatutario interino de vacante del SERGAS aplicando la reciente doctrina del Supremo que rechazaba esa figura -indemnizatoria ante futuro cese- para el empleado público de tipo funcionarial

[Recordatorio de entrada publicada el 26/03/2019]

Gracias a la ingente labor de recopilación que realiza el profesor Ignasi Beltrán en esta entrada de su blog de seguimiento de los efectos de las 3 famosas y pioneras sentencias del Tribunal europeo de 2016 sobre casos de abusos en la temporalidad en el empleo público de la adminstración española hemos conocido esta importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que juzga los asuntos de relación de empleo del personal funcionario de todas las AAPP y el personal estatutario de los Servicios de Salud pero no la del personal empleado público laboral) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

En esta sentencia el tribunal regional  cambia su doctrina -de las más favorables de los tribunales regionales a este respecto junto con el de Castilla y León y el País Vasco- sobre la concesión al personal funcionario / estatutario en abuso de temporalidad de la figura de "indefinido no fijo", figura asentada en la jurisprudencia española para el personal laboral ante el fraude de la propia ley española al superar los 3 años establecidos por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público para la cobertura fija  de  las  necesidades permanentes o estructurales (como lo son por definición las "vacantes") mediante el desarrollo de procesos selectivos derivados de Ofertas Públicas de Empleo [OPEs].

Y lo hace, como era de esperar, aplicando la reciente  sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/2018 , sentencia en la que -aunque versaba sobre el el caso concreto de empleados públicos estatutarios y funcionarios que no eran interinos en vacante sino estatutarios eventuales de Servicios de Salud y funcionarios de programa , "renovables" por tiempos o por programa, siempre en abuso de duración de temporalidad-  la sala de lo Contencioso del Alto Tribunal español ya rechazaba para el funcionario interino/estatutario temporal la posibilidad de aplicar la figura del indefinido no fijo y  venía a entender que la conversión a interino de vacante ya era suficiente, admitiendo sólo. y por casos , indemnizaciones por "daños y perjuicios acreditados" por el demandante.

En concreto, se trata de la sentencia de 23/01/2019 al recurso de apelación (nº 375/2018 de su sección 1ª) planteado por un estatutario del Servicio Gallego de Salud interino de vacante desde el 1/1/2013  tras haber perdido en primera instancia su demanda -exclusivamente- de reconocimiento de indefinido no fijo que hacía en base a esas 3 sentencias europeas , como la de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López, y precisamente al uso que el mismo Tribunal Superior de Galicia había realizado de dicha sentencias europeas.  Conviene recordar la sentencia pionera  de 11/07/2018 (sentencia no firme, dado que fue recurrida al Tribunal Supremo por el Gobierno gallego) donde el mismo tribunal superior gallego declaraba indefinidos no fijos a estatutarios eventuales del SERGAS ya convertidos administrativamente a interinos de vacante sin haber  sufrido cese alguno, y que venía a ser la primera sentencia de un Tribunal Superior de Justicia autonómico (es decir de segunda instancia)  en conceder la figura de "indefinido no fijo" antes del cese como solución al fraude de ley en abuso de temporalidad a personal interino en vacante de carácter funcionarial (estatutario de Sanidad también en concreto).

Pero, recuérdese también que el Tribunal Supremo,  en esa importante sentencia de 26/09/2018, precisamente corregía la interpretación de la sentencia europea de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López que había realizado el Tribunal Superior de Justicia Vasco, Tribunal que al igual que el gallego había optado por la concesión del indefinido no fijo también a personal funcionario/estatutario.

Así en la nueva sentencia, el Tribunal Superior Gallego cambia su  tendencia y rechaza la concesión de indefinido no fijo solicitado precisamente porque (literalmente)  "la doctrina en la que pretende ampararse el apelante, sentada por el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (...) ha sido matizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Septiembre de 2018" y el demandante ya "ha adquirido la condición de Personal interino del SERGAS, vinculado a una plaza concreta, que ocupa por estar vacante, y lo será mientras no sea cubierta por los procedimientos legalmente establecidos" [un proceso selectivo de una OPE, por ejemplo].

Por otro lado, el Tribunal Gallego menciona la reciente  sentencia del Tribunal de Justicia Europeo  del asunto Montero Mateos, en la que además de "recular" el alto tribunal europeo con respecto a las sentencias de 2016 y  sentenciar que no es contrario a la normativa europea la normativa española de no conceder indemnización alguna al personal interino cesado por cobertura normal de su puesto (como una Oferta Pública de Empleo), hacía, aunque  aunque no se le preguntaba por ello en las cuestiones prejudiciales, la ya famosa observación del apartado 64 de que si la "duración es inusualmente larga" debería examinarse si "recalificarlo como contrato fijo". Y el Tribunal Gallego dice que "no es aplicable" porque lo "que solicita en este caso el recurrente no es la recalificación de su nombramiento como de personal fijo, sino el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo".

Por último, la sentencia, que, no tiene desperdicio, finaliza afirmando que "a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26/09/2018 (...) no procede reconocer derecho indemnizatorio alguno distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, descartando la posibilidad de reconocer un derecho indemnizatorio de futuro", es decir, este Tribunal regional parece interpretar la sentencia del Tribunal Supremo como que al funcionario/interino de vacante no le corresponde indemnización alguna ni ahora si no ha sido apartado del trabajo ni en su cese futuro si no supera esa convocatoria de OPE de su puesto, si bien es cierto, que a buen seguro en la demanda original, por ser previa a la sentencia del Supremo, no se solicitaban los "daños y perjuicios acreditados", es decir, la única posibilidad compensatoria que parece abrir es sentencia del Supremo de 26/09/2018

Naturalmente, esta sentencia es recurrible ante la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,  que en ese caso, podría establecer jurisprudencia más precisa y del más alto nivel para la situación de funcionarios interinos/estatutarios temporales en vacante durante más de los 3 años del EBEP.  Nótese que la Jurisprudencia de su Sala de lo Social en el caso de los laborales públicos sí consisten en conceder la figura del laboral indefinido no fijo transcurridos esos 3 años en interinidad de vacante y sin necesidad de mediar ningún cese (es tras el cese cuando se obtiene la indemnización tras la correspondiente demanda adicional judicial de reclamación de cantidad)

Queda la duda de cuál sería la respuesta de esta Sala de Tribunal regional, aparantementee más favorable ante el personal público temporal de carácter funcionarial que otros (a destacar los de Andalucía, Cataluña y sobre todo, Madrid) ante una demanda de fijeza, actualmente con toda la jurisprudencia nacional en contra , ante unas eventuales respuestas favorables para el empleado público en abuso de temporalidad de estas dos cuestiones prejudiciales importantes pendientes de sentencia en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

1. Tribunal Europeo dirá si es una solución acorde a la Directiva Europea convertir en fijo al estatutario con abuso de temporalidad tras la demanda de un informático del SERMAS, estatutario interino de vacante más de 17 años
2. Tribunal Europeo dirá si convocar a OPEs convencionales los puestos en abuso de temporalidad puede ser una solución acorde a la exigencia de esa norma europea (dudando el juzgado que lo plantea, naturalmente, que lo pueda ser)

y que, aún en el caso de positivas, necesitarían de un auténtico vuelco en  la jurisprudencia española (con su cúspide para estos asuntos en el Supremo/Constitucional).

Conviene recordar en este punto la resolución del Parlamento Europeo tras las peticiones recibidas en la Unión Europea sobre el abuso de la temporalidad que pide que se incluya en la normativa nacional la conversión a fijo como medida adecuada ante abuso de temporalidad, también en el empleo público, sin perjuicio de una sanción e indemnización adicional , condenando el despido por este fraude de ley y las observaciones de la Comisión Europea  ante la demanda de fijeza del interino del más de 17 años del SERMAS, opinando que la conversión a fijo es la sanción adecuada a la norma europea.

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