Recordatorio. Cuestiones prejudiciales en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recursos de casación en el Tribunal Supremo en curso sobre estabilidad, indemnización ante ceses, etc en empleados públicos temporales de duración excesiva. Novedades recientes.Lectura general no profesional de la compleja y cambiante situación.

[Recordatorio de entrada publicada el 09/03/2109]

 

Actualizamos en esta nueva entrada independiente  los contenidos de nuestra entrada de mismo asunto de  hace 3 meses: "Cuestiones prejudiciales en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recursos de casación en el Tribunal Supremo en curso sobre estabilidad, indemnización ante ceses, etc en empleados públicos temporales longevos." teniendo en cuenta que desde entonces ha habido algunas sentencias o novedades de esos procesos pendientes que mencionábamos:

• la esperada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su 2ª sentencia sobre el mismo caso de la laboral pública interina de sustitución prolongada De Diego Porras, tras las dudas del Supremo en rebajar o ni dar indemnización alguna, y que respondió que no es contraria a la norma europea la ley española que no indemniza al laboral interino de sustitución cesado por la cobertura normal de su puesto, salvo que se constate abuso de temporalidad para lo que debe existir al menos una medida eficaz para sancionarlo, algo que deja dirimir al Supremo, que tiene pendiente su sentencia -aplicando la europea- 
• la inesperada  sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que  declara fijos a varios laborales del Ayuntamiento de La Guardia en abuso de temporalidad que habían sido contratados mediante proceso selectivos con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La sentencia ha sido recurrida por el Ayuntamiento y la revisará el Supremo.
• la  sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (recurso 129/2016) confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11/11/2015, que, ante un recurso del Estado, anulaba varias convocatorias de 2014 de oposiciones a funcionario de la Comunidad de Madrid por haber pasado más de 3 años desde su Oferta Pública de Empleo
• la  sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  (recurso 3723/2017) que confirma el derecho de una estatutaria interina del Instituto de Salud Catalán a la carrera profesional sin discriminación alguna con el estatutario fijo, aplicando la Directiva europea de empleo temporal 1999/70/CE (cláusula 4ª del Acuerdo marco incluido allí), ante el recurso a su denegación en la solicitud  de la carrera, y sin necesidad de haber recurrido la normativa regional que la excluye de la carrera como temporal, normativa que en ese punto la sentencia confirmada declara "desplazada" por la cláusula 4 de aplicación directa de la normativa superior europea

Cuestiones prejudiciales en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con origen el orden contencioso-administrativo español (sobre nombramientos de funcionarios/estatutarios):

• [Asunto C-103/18 Asunto Sánchez Ruiz] proc. 193/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid sobre si hacer fijo a estatutarios temporales de larga duración es una solución acorde a la exigencia europea  (caso de un estatutario interino de vacante , informático del SERMAS,  ver aquí  más información del caso, destacando que la Comisión Europea ha opinado en su preceptivo pero no vinculante informe de observaciones al caso que la transformación a fijo sería adecuada (posibilidad que en la mayoría de los ambientes académicos y judiciales parece que se sigue rechazando de plano, pero ante la ausencia contrastada de medidas efectivas de compensación y sanción para el caso funcionarial de interino de vacante longevo no es descartable una sentencia como la reciente de un caso similar italiano
  
  
  
• [Asunto C-429/18 Asunto Fernández-Alvárez y otros] del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid  (por el caso de 5 odontólogas del SERMAS, personal estatutario temporal (es decir, como el funcionario interino, y no bajo contrato laboral) [ver aquí más información]:
• cuestiona si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad
• idem si conceder la figura del indefinido no fijo asentada en la jurisprudencia para laborales, al entender que cambia "temporalidad por temporalidad"
• se suma a la pregunta al TJUE del JCA nº8 de Madrid de si hacer fijo sería la solución más adecuada
• y añade, en caso de que la respuesta fuera no a la pregunta de fijeza , si lo sería una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral
  
  
• [ Asunto C-177/18 Asunto Baldonedo Martín ] proc. 205/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid sobre el derecho al cobro de indemnizaciones a funcionarios temporales de larga duración si son cesados por cobertura normal de su plaza  ( caso de una funcionaria temporal del Ayuntamiento de Madrid). Y que tuvo la "vista" o juicio presencial en el Tribunal precisamente ayer 28/02/2018. Nótese que la demanda de este caso es de una reclamación de indemnización ante el cese "normal"  y, según se desprende del auto del juzgado ,  la demandase realiza en base a la cláusula 4ª de la Directiva europea de no discriminación con el personal  fijo (Más información de este asunto aquí) Es decir, sería un caso muy similar al de la  sentencia de principios de Junio  del Tribunal de Justicia Europeo   asunto  Montero Mateos, donde el Tribunal Europeo reconoció que no indemnizar al temporal cesado por cobertura normal de OPE no sería discriminatorio con el personal fijo- sólo que esta vez de un  funcionario interino, con lo que es de esperar una respuesta del Tribunal Europeo similar. En cambio, los otros dos asuntos comentados en el Tribunal de Justicia Europeo son por demandas que invocan a la cláusula 5ª de la Directiva Europea, la que exige una sanción al abuso en temporalidad, es decir, demandan la situación del fraude de ley
  
  
• [ Asunto C-72/18 Daniel Ustariz Aróstegui ] del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona del sobre el derecho al cobro de Carrera Profesional al funcionario temporal administrativo por comparación con el fijo  (caso de Educación). Recuérdese el auto del Tribunal Europeo ante la misma situación pero para el caso de una Universidad , la de Zaragoza. Ya tuvo lugar la vista el 30/01/2019 y se acaba de fijar la fecha de presentación de las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea para el próximo 12/03/2019. Ver más información aquí.

Cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia Europeo proveniente de la jurisdicción "Social" (sobre contratos de laborales):

• Del Tribunal Superior de Justicia  de Galicia de  24/11/2017

Recursos de casación en el Tribunal Supremo sobre personal funcionario/estatutario:

• 102/2018  de 02/04/2018 y 5801/2017  de 05/03/2018, sobre  si tiene o no derecho a indemnización el personal funcionario interino cesado por cobertura normal de su plaza , en el primer caso una funcionaria agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Llinars de Vallès, categoría de agente de la Policía Local, interina durante casi once años; y en el segundo un funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria de la Xunta de Galicia
  
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• el recurso 1868/2018  de la CCAA de , Castilla y León,  a la sentencia de su Tribunales Superior de Justicia favorable a la adjudicación de la condición de "indefinido no fijo" , y en consonancia de garantía indemnización ante el cese futuro (actualmente de 20 días por año con tope de 12 mensualidades), al personal con nombramientos de carácter funcionario interino de vacante como el estatutario interino de los Servicios de Salud cesado por una OPE estando en una situación de abuso de temporalidad (más de 3 años, por el artículo 70.1 del EBEP que fije ese plazo como máximo el desarrollo de la cobertura fija de una necesidad permanente, como lo es oficialmente una vacante).
  
  Recuérdese la importante  sentencia  de la misma Sala de lo Contencioso-Administativo del Tribunal Supremo de  26/09/2018 , negativa a conceder la condición de "indefinido no fijo", ante un caso similar de personal estatutario del Servicio Vasco de Salud, esa vez de nombramientos de estatutarios eventuales [lo que son con fecha de fin concreta o hasta fin de una obra o servicio]  encadenados de forma abusiva, sentencia del Supremo que precisamente ayer conocimos ya ha aplicado otro Tribunal Superior de Justicia hasta ahora también favorable a la adjudicación de indefinido no fijo a personal funcionario/estatutario, el gallego, que ha rechazado conceder la figura del indefinido no fijo ante el exceso de temporalidad ante una  demanda de un estatutario interino de vacante del su Servicio de Salud (SERGAS) aplicando precisamente esa doctrina del Supremo expresada en la sentencia de 26/09/2018
  
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• indirectamente en 2873/2017 de 15/02/2018 (caso de Ayuntamiento de Madrid), y directamente en 3554/2017 de 16/04/2018 (caso de Ayuntamiento de Carmona) , sobre si el transcurso de más de 3 años entre una OPE y una convocatoria de proceso selectivo derivada de ella, violando el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, se sigue la nulidad de la convocatoria
  
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• 2237/2017 y 2529/2017 y 2595/2017 de 05/12/2017, 2751/2017 de 15/12/2017,  2742/2017  , 2482/2017 , 3902/2017 y 4394/2017 de 21/12/2017 ,  1805/2017  y 4243/2017 de  15/01/2018  y 4336/2017 de 19/01/2018 sobre si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las  diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en en ese caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en los el personal funcionario interino o laboral temporal  desde la óptica de la Directiva  de la Unión Eurpea 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente

Recursos de casación en el Tribunal Supremo sobre personal laboral empleado público:

• rec. de casación 3970/2016   sobre el derecho a indemnización al laboral temporal de sustitución ante el cese por cobertura normal de su plaza , y si es así, si debería ser de 12 días por año, del Ministerio de Defensa en el famoso caso de Ana de Diego Porras, que tras un primer paso por el Tribunal de Justicia Europeo en la cuestión prejudicial del TJUE Asunto C-596/14  a petición del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuestión que dio lugar  una de las 3 famosas sentencias de Septiembre de 2016,  obtuvo del  Tribunal Superior regional una sentencia de indemnización de 20 días por año trabajado , que el Ministerio de Defensa recurrió. El Tribunal Supremo presentó nueva cuestión prejudicial al TJUE, cuestionando si no habría que rebajar o ni dar indemnización alguna, que dio lugar a la 2ª sentencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea  sobre el mismo caso, respondiendo esta vez  que no es contraria a la norma europea la ley española que no indemniza al laboral interino de sustitución cesado por la cobertura normal de su puesto, salvo que se constate abuso de temporalidad para lo que debe existir al menos una medida eficaz para sancionarlo, algo que deja dirimir al Supremo en su sentencia pendiente de este recurso
• recurso pendiente de publicación si se admite a trámite del Ayuntamiento de La Guardia a la  sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que  declara fijos a varios  de sus laborales  en abuso de temporalidad que habían sido contratados mediante proceso selectivos con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Una lectura general de la situación, necesariamente parcial y no profesional (se recomienda siempre la consulta a abogados especialistas en la compleja y cambiante cuestión), podría ser:

• en Madrid la situación es desoladora especialmente para el personal funcionario interino o estatutario temporal: 
• la Comunidad de Madrid de oficio no reconoce ni concede NADA -ni indemnización, ni indefinido fijo, ni fijeza- a NADIE -ni laboral ni funcionario/estatutario-,  
• y tras demandas judiciales el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no concede fijeza a nadie y concede  la figura del "indefinido no fijo" siempre a laborales en abuso de temporalidad  interino de vacante o de concatenación de contratos de obra/servicio/de fecha de fin pero antes de su cese, y además recientemente  una sección de su Sala de lo Social  ha pasado a no conceder indemnización al interino laboral longevo cesado por OPE que no fuera indefinido no fijo ya en el cese, aplicando ya la  sentencia de principios de Junio  del Tribunal de Justicia Europeo  del Asunto C-677/16 Montero Mateos que corregía la sentencia de 2016 primera en asunto Diego de Porras que concedía en 2016 la indemnización al cese de  interinos, al menos los laborales, sin entrar en si eran de duración excesiva o no.
  
  Esta sentencia europea de 2016  primera de Diego de Porras ha venido a suponer  una trampa, dado que muchos laborales temporales cesados han presentado demanda de indemnización (sin impugnar su condición de temporal solicitando fijeza o indefinido no fijo por el fraude del abuso de temporalidad) tras su cese y ven ahora que el Tribunal madrileño (y otros) interpretan que no se les debe conceder  nada porque no han cuestionado su condición de temporalidad y al temporal ya no le corresponde indemnización alguna por la cobertura reglamentaria de su puesto (sentencia Montero Mateos para interino de vacante, 2ª sentencia de Diego Porras para el de sustitución prolongada) 
• naturalmente, se dan todas las posibilidades de alcanzar la mera "estabilidad" en interinidad de vacante hasta la cobertura reglamentaria (por OPE, traslados, amortización, etc) de los funcionarios interinos temporales de programa/obra o servicio -o sus equivalentes los estatutarios eventuales- en abuso de esa situación temporal (más de 3 años), especialmente  tras la sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/2018. Nótese que para el mismo caso de laborales se concede la figura del "indefinido no fijo" , que tiene una indemnización "garantizada" ante ese cese futuro por la cobertura reglamentaria mientras que la sentencia del Supremo sólo reconoce reclamación de daños/perjuicios para los funcionarios (siendo claro el sueldo dejado de cobrar si se fue cesado por fin de programa/obra y servicio/fin de la eventualidad y no por una cobertura fija de vacante).
   
• Nótese también que la Comunidad de Madrid realizó en 2016/2017 una interinización masiva de los estatutarios eventuales de más de 2 años y que ha sacado a OPEs la práctica totalidad de los puestos temporales de más de 3 años , incluyendo la de los "interinizados en vacante" por esos procesos administrativos o por sentencias judiciales, así como los puestos de los indefinidos no fijos por sentencia, con lo que en estos momentos, la estabilidad real no puede ser otra que la fijeza o una figura que excluya al temporal abusado de las causas reglamentarias de cese del interino de vacante (OPEs, traslados, promoción interna, reingreso y amortización)
• y si bien  Tribunales Superiores de Justicia de otras CCAA estaban siendo más favorables (ejemplo Castilla y León, Galicia y País Vasco), reconociendo indefinido no fijo y sentenciando indemnizaciones  a funcionarios/estatutarios tras el cese, lo expuesto arriba en la sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/2018 para estatutarios eventuales/funcionarios interinos de programa en abuso de temporalidad no avanza ningún futuro bueno para esta vía en el caso de personal de carácter funcionarial, dado que parece indicar que para el  funcionario de cualquier AAPP y el estatuario de los Servicios de Salud  (que ostentan "nombramientos" y no contratos), considera el Alto Tribunal español la interinidad de vacante sin indemnización ante el futuro cese como solución "suficiente", interpretación de esa sentencia del Supremo en esa línea que es justo la que  acaba de hacer el Tribunal Superior de Galicia, cambiando de línea por tanto.
  
  En todo caso habrá que ver cuál es la sentencia del Supremo en  el recurso de casación pendiente comentado arriba sobre la asignación de indefinido no fijo a estatutarios interinos de vacantes en exceso de temporalidad que había concedido una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
• en el orden de lo  Social (es decir, para empleados públicos laborales -es decir con "contratos" laborales- y NO para funcionarios de cualquier AAPP/estatutarios de Servicios de Salud) sigue  asentada de forma rutinaria  la jurisprudencia del Supremo de concesión de laboral indefinido no fijo al laboral  interino de vacante o en sucesión de contratos de obra y servicio, etc por más de 3 años aunque parece que se está empezando a cuestionar que su indemnización sea de  20 días y se rebaje a 8 o 12 días del temporal, ante el reciente cambio del Tribunal Supremo de considerar esta figura "temporal" y no "indefinida"
• pero en un futuro puede pasar de todo (siempre a medio y  puede que muy largo plazo por desgracia hasta que tenga consecuencias realmente prácticas para todos), especialmente si las cuestiones prejudiciales pendientes sobre fijeza o protección ante OPEs dieran algún resultado positivo y luego su "recepción interna" (uso de dichas sentencias por los juzgados y tribunales españoles, en especial el Supremo) no la desvirtúan mucho. Además siempre están los posibles cambios legislativos que pueda introducir  el gobierno de turno para transponer de una vez la Directiva Europea de empleo temporal 1999/70/CE. En todo caso, las mejoras reales parecen difíciles o poco probables, sobre todo, si el propio personal afectado , asociaciones profesionales y sindicatos no presionan.
  

NOTA DEL EDITOR: con posterioridad a la publicación de esta entrada publicamos estas novedades citadas en el texto como futuras:

• [090/03/2019] El Tribunal Supremo se reitera en su sentencia de 18/12/2018 y confirma aplicando la Directiva Europea de empleo temporal el derecho de otro estatutario interino (del Instituto Catalán de Salud ) a la carrera profesional sin discriminación alguna con el estatutario fijo por mucho que la exclusión del temporal la recojan la normativa local y los acuerdos sindicales, que quedan desplazados por la normativa europea. Había demandado el rechazo de su solicitud personal de carrera profesional. El Alto Tribunal español dice que es su doctrina que la carrera profesional es una condición de trabajo sobre la que cae la obligación de la aplicación directa de la Directiva europea ( superior a toda norma nacional o local, de no discriminación entre el temporal y el fijo en condiciones de trabajo)
• [11/03/2019]  El Tribunal Supremo traslada las conclusiones de su sentencia de 18/12/2018 para estatutario interino de Servicio de Salud a todos los tipos de empleados públicos: sentencia en un caso de la Administración Balear aplicando la Directiva Europea de empleo temporal el derecho del funcionario interino y el laboral temporal a la carrera profesional sin discriminación alguna con el fijo por mucho que la exclusión la recojan un acuerdo sindical y la norma autonómica de carrera profesional. El Supremo además declara nula la exclusión del temporal en la norma para el personal temporal de la Administración Balear
• [12/03/2019]  La Abogada General de la UE concluye en el asunto "Ustariz Aróstegui" en el Tribunal de Justicia Europeo que la Directiva europea prohíbe excluir al funcionario interino de un complemento de carrera profesional (el "complemento de grado" de Educación en Navarra) . El propio Tribunal ya lo había establecido en otros casos previos
• [14/03/2019]  El Tribunal Supremo, reiterando su sentencia de 18/12/2018 , calificada de "doctrina" en la segunda de 21/02/2019, vuelve a confirmar el derecho de un tercer estatutario interino del Instituto Catalán de Salud a la carrera profesional sin discriminación alguna con el estatutario fijo por mucho que la exclusión del temporal la recojan la normativa autonómica local y los acuerdos sindicales, que quedan desplazados por la normativa europea. Había demandado simplemente el rechazo de su solicitud personal de primer nivel de carrera profesional

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