Publicado el informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea en el asunto acumulado "Sanchez Ruiz y otros" en el Tribunal europeo sobre abuso de duración de temporalidad en empleo público: la interinidad de vacante prolongada en personal estatutario es abuso que requiere sanción y no vale como sanción ni los procesos selectivos de libre concurrencia ni la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo. Decepciona al no recomendar como opción de sanción que los jueces nacionales puedan sentenciar fijeza pese a la prohibicíón de normativa nacional, sino sólo fijeza por procesos ordenados o indemnizaciones tasadas (hasta ahora no existentes ni posibles para el personal funcionario)

En la mañana de hoy tuvo lugar la lectura  la presentación del Informe de Conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea [ver PDF íntegro] del  asunto "Sánchez Ruiz, Fernández Álvarez y otros" - el asunto originalmente "Sánchez Ruiz" o  asunto C-103/18 de nuestro informático en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE]  tras su demanda con el gabinete de Javier Arauz y Robles de que reconozca el abuso en la interinidad de vacante prolongada y se sancione con la fijeza el abuso en la duración de la temporalidad personal  en el empleo público ante la ausencia de medida de sanción disuasoria y efectiva  exigida por la Directiva Europea 1999/70/CE de empleo temporal en su cláusula 5ª, y al que el Tribunal europeo decidió acumular  con posterioridad el asunto C-429/18 o asunto "Fernández Alvárez y otros"  del caso de 5 odontólogas también del SERMAS-.

Recordemos con más detalle que el asunto Sánchez Ruiz [asunto C-103/18 del TJUE] se trata del caso de un informático del SERMAS estatutario interino de vacante más de 17 años del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid (ver aquí  más información del caso) con preguntas del juez nacional, entre otras, de

• si el interino de vacante  es un tipo de temporal sobre el que se aplica dicha cláusula 5ª, entendiendo el juez nacional que sí,
  
  ,
• o la de si hacer fijo a temporales de larga duración es una solución acorde a la exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que hace de la normativa española [la Constitución, el Estatuto Básico del Empleado Público], entendiendo el juez nacional también que lo sería.

Después el Tribunal de Justicia Europeo decidió acumular al asunto de nuestro informático el asunto C-429/18 o asunto Fernández-Alvárez y otros del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid  (por el caso de 4 odontólogas también del SERMAS y también personal estatutario temporal, es decir,  no es personal bajo contrato laboral sino de carácter funcionarial, [ver aquí más información]), sumando estas importantes cuestiones adicionales (además de la de la fijeza que suscribe):

• cuestiona si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad acorde a la exigencia de la Directiva
• idem si conceder la figura del "indefinido no fijo" asentada en la jurisprudencia nacional para personal público laboral (pero rechazada por el Supremo para el personal funcionarial), al entender que cambia "temporalidad por temporalidad"
• en caso de que la respuesta del Tribunal europeo a la pregunta de la fijeza fuera negativa,  si  sería una medida acorde y suficiente una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral

Nótese que la acumulación de los dos casos en uno solo es  importante, porque así quedan muchos menos resquicios de los que tendría cada caso por separado en su posterior "recepción" o recorrido nacional de las sentencias.

El juicio oral de ambos asuntos acumulados ya tuvo lugar el pasado  15 de Mayo,  tras haber finalizado en meses anteriores la fase de juicio por escrito, en los que, además de preguntar a las partes, el Tribunal Europeo había recogido las preceptivas observaciones de la Comisión Europea  y las opcionales del Estado Español, que decidió situarse en contra de los empleados públicos demandantes y  en pleno acuerdo con la Comunidad de Madrid. Hay que tener presente que además de los dos casos  de los 5 empleados estatutarios del SERMAS directamente implicados en las demandas originales de los asuntos, centenares de procesos judiciales de demanda de fijeza de empleados públicos de diferentes Administraciones Públicas han sido suspendidos por diferentes juzgados de España a la espera de la sentencia de estos asuntos en el Tribunal Europeo, con lo que todos esos casos también están afectados indirectamente -, y que , como decíamos, algunos ayuntamientos o diputaciones han paralizado, en espera de esta sentencia europea, las OPEs  de "estabilización" [de puestos] pendientes de convocatoria que se habían aprobado o se preveían aprobar con puestos de empleados públicos de más de 3 años siguiendo la "solución" decidida desde el Gobierno del Estado y publicada con rango de ley en las leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018. Recuérdese que previamente la misma Comisión Europea, ante las miles de denuncias recibidas de empleados públicos en los años recientes sobre abuso de duración de temporalidad, había  de empleados públicos españoles  había anunciado  que se esperaría para su respuesta precisamente a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en su asunto del informático del SERMAS.

Opinión [no vinculante] de la Abogada General

NOTA IMPORANTE: aquí nos eferimos siempre al informe de conclusiones que hoy prsentaba la Abogada General de la Unión Europea en este asunto acumulado, Juliane Kokoot,  y NO es sobre el informe del abogado de General de otro asunto Baldonedo Martín, que también se presentaba hoy y que ha concluido lo ya conocido de que, por el principio de no discriminación, es legal ante la UE la norma española de no indemnizar el cese de un interino mientras que sí se indemniza el cese de un fijo y que tiene en cuenta situaciones de abuso, tal y como predecíamos, siendo las consecuencias de la situación del abuso (cláusula 5ª de la directiva el único objetivo de las cuestiones prejudiciales del asunto Sanchez Ruiz y otros)

 

En su informe presentado hoy al asunto acumulado "Sanchez Ruiz y otros" sobre abuso de duración de la temporalidad, la abogada General , Juliane Kokott, sostiene:

• [punto 44] la cláusula 5 de abuso de temporalidad   de la Directiva Europea también se aplica a los casos de un único nombramiento temporal prolongado como es el caso de los estatutarios o funcionarios interinos de vacante de muchos años
  
• [punto 39] en España el incumplimiento de la normativa legal que pone límite temporal  a estas situaciones [el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público que exige la cobertura fija en menos de 3 años de cualuqier necesidad permanente] "no produce consecuencias jurídicas visibles.·
• [puntos 50 a  57] en estos casos de interinidades prolongadas no se dan las "razones objetivas" que pudieran permitir considerar que no hay abuso como considera la  normativa actual española [y su aplicación en la jurisprudencia] que viola la Directiva Europea y por tanto de acuerdo a la directiva , este abuso constatado y que existen requieren una sanción disuasoria y efectiva
• [punto 69] la convocatoria de procesos selectivos de "libre concurrencia" [con los puestos] no puede ser una de esas medidas y suponer que son medida de sanción -como ha defendido el Gobierno español que en el caso de que se reconozca abuso con las convocatorias derivadas de los procesos de "estabilización" autorizadas por sus leyes de presupuestos de 2017 y de 2018-  viola la Directiva Europea
• [puntos 77 a 78] las medidas establecidas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26/09/2019, que consisten en el mero manteniemiento de la relación temporal hasta la convocatoria a proceso selectivo sin derecho a indemnización tasada alguno más que el de nas reclamaciones teóricas de daños y perjuicios acreditados NO BASTAN COMO SANCIÓN válida ante la Directiva  europea y debe venir acompañada de medidas adicionales sancionatorias
• [punto 80 a 85] si bien la Abogada General sostiene que es correcto autorizar la fijeza por sentencia aunque exista una norma nacional mientras no existan medidas de sanción adecuada, en este caso concreto ante las "consecuencias que tendría para el acceso a la función pública" no recomienda autorizar la fijeza automática como sanción sino es en el marco de unos "procedimientos ordenados". Nótese que sí se sentenció en Italia y Grecia: la fijeza como sanción es posible aúque lo prohíba una normativa nacional que no tiene medias válidas.
• [punto 90] ante la situación de abuso constatado bajo la directiva en las situaciones de interinidad de vacante prolongadas , y ante la ausencia de medidas sancionadoras en la legislación y jurisprudencia española para el caso de persona funcionario/estautario, y ante la prohibición de fijeza directa, la propuesta de la Abogada es que debe haber indemnizaciones adicionales a esas medidas insuficientes ya contemplads por el Supremo
• [punto 96] aducir como hace cierta jurisprudencia nacional y regional  que no hay fraude de ley porque no se impugnó activamente la situación temporal por parte del empleado en todo el tiempo desde que se incumplió con el plazo previsto viola la normativa europea

Es decir, -lamentablemente la Abogada General nos ha sorprendido no repitiendo en su recomendación lo ya establecido por el Tribunal Europeo en otras sentencias: que la fijeza se pueda decretar por sentencia como sanción cuando no hay medidas suficientes para el abuso constatado  pese a que  esté prohibido en norma nacional por alto que sea su rango,  es decir, que se responda la cuestión diciendo al menos que aunque no sea una medida obligatoria que sí los jueces nacionales puedan sentenciar la fijeza, algo que esperemos y deseamos que el Tribunal sí incluya en su sentencia, como ha hecho en numerosas veces hasta ahora. De repetir el Tribunal Europeo esta opinión de la Abogada General tal cual, no sería posible obtener por sentencia lo demandado originalmente en el caso.  También nos sorprende y decepciona que dictamina  que esas indemnizaciones tasadas -eso sí inexistentes ahora y que exige como adicionales- puedan ser suficientes sin que vengan acompañadas de sanciones al propio responsable de la administración (como en Italia) o la fijeza, porque estamos hablando de dinero público que administran estos responsables a veces sin la mejor gestión como principal interés, y podría no importarles hacer daño al erario público y repetir en su conducta de perpetuar el abuso.


Pero el informe de la Abogada General contiene aspectos muy positivos para que pueda haber un cambio importante en la situación de los temporales, bien directamente en lo judicial bien indirectamente en lo político. Así incluso en el caso de que el Tribunal europeo sentencie lo recomendado tal cual por la abogada general estaríamos ante un auténtico terremoto que podría suponer un vuelco en la situación de los empleados públicos en España, porque de ser así

• se reconocería con máxima "jurisprudencia", la europea, que hay abuso de temporalidad en la situación de los miles y miles e miles de empleados públicos interinos de vacante que llevan muchos años en sus puestos sin haberse convocado a oposiciones, que debe haber una sanción a este abuso que no pueden ser los proceso selectivos abiertos y que la normativa y jurisprudencia actual española del Supremo no incluye dichas medidas de sanción, que , a jucio de la abogada general deberían ser -si no la fijeza directa por sentencia salvo por "procesos ordenados"- indemnizaciones tasadas adicionales a lo dictaaminado por el Supremo de que vale con mantener en el empleo hasta la cobertura fija o amortización sin indemnización tasada alguna más que la hipotética de daños y perjuicios debidamente acredidatos (que recalcamos, la Abogada General opina que no puede ser sanción disuasoria suficiente)
• los juzgados y tribunales con miles de casos de demanda del fraude de abuso de temporalidad ya suspendidos en espera de esta sentencia, más los miles que a buen seguro llegarían en masa,  comenzarían a dictar sentencias de indemnización que serían inasumibles para los Gobiernos, de tal forma , que, el Gobierno podría verse obligado a tener que legislar un procedimiento "ordenado" (una consolidación por concurso de méritos) como se hizo en el caso italiano o incluso la fijeza administrativa directa (como se hizo en Grecia)
• todo esto último, salvo que el Gobierno español confiara que mediante recursos a esas sentencias  de jueces nacionales de esos miles de casos, pues la aplicación de esa sentencia europea llegara a un Tribunal Supremo que "lo afinara" de alguna forma enrevesada que evitara las indemnizaciones que ahora niega, si es que esto es posible (para muchos sería "prevarización"), lo que dependerá de la claridad de la sentencia europea
• recalcar que la Abogada General ha dicho que la sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/2019, el fin de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López- protagonistas de las sentencias del Tribunal Europeo de 2016, no aplican correctamente la directiva, es decir, la Abogada General ha rebatido explícitamente la postura del Supremo espalñol, que precisamente se negó a elevar cuestiones prejudiciales idénticas por considerarlo innecesario ante la "claridad a su juicio" de que la jurisprudencia española ya cumple con lo exigido por la directiva europea, condenando además en fuertes costas a los demandantes que con dicha petición  llegaron al Supremo

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• []05/06/(2018] Asunto Montero Mateos.El Tribunal de Justicia Europeo recula y sentencia que no es contrario a la normativa europea la normativa española de no conceder indemnización alguna al laboral interino cesado por cobertura normal de su puesto (como una Oferta Pública de Empleo), pero aunque no se le preguntaba, observa que si la "duración es inusualmente larga" debería examinarse si "recalificarlo como contrato fijo"
• [04/10/2018] [delaJusticia.com] El Tribunal Supremo rechaza la figura del indefinido no fijo y su indemnización prefijada para empleados públicos estatutarios eventuales de Servicios de Salud y funcionarios de programa en abuso de duración de temporalidad en sus dos recientes sentencias a recursos del Gobierno Vasco a sentencias favorables del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. [El Tribunal viene a entender que la conversión a interino de vacante es solución suficiente, admitiendo sólo y en casos indemnizaciones por daños y perjuicios acreditados]
• [30/0972019] Publicada el 17 de octubre como nueva fecha para el informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea en los asuntos acumulados, Sanchez Ruiz y Fernandez-Alvarez y otros, en el Tribunal de Justicia europeo sobre abuso de duración de temporalidad en empleo público
•  [16/10/2019] A diferencia de otros tribunales regionales y numerosos juzgados, el Tribunal Superior de Madrid niega la espera hasta la sentencia europea de los recursos de funcionarios/estatutarios interinos de vacante que demandan la fijeza o indemnizaciones como sanción al abuso del fraude de ley de duración prolongada de la interinidad de vacante. Para el TSJ madrileño "no hay abuso" contrario a la Directiva en esos casos que haya que sancionar con nada ni derecho a indemnización alguna por las causas de cese del nombramiento original de interino por muchos años que lleve