[Despacho Araúz de Robles] Nota sobre la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de octubre de 2018. [En un caso italiano el Tribunal declara que la transformación de la relación temporal en una relación indefinida es una medida preventiva que cumple con la normativa europea, normativa que se opone a toda normativa nacional que prohíba la conversión a fijo en un sector, incluido el público, si no existe otra medida efectiva sancionadora]

'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de dictar una nueva sentencia fechada el 25 de octubre de 2018, que, referida al ordenamiento jurídico italiano, incide en las consecuencias que tiene la aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, en los casos de abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público.

Como este despacho Araúz de Robles viene sosteniendo, la sentencia declara que el hecho de que la contratación temporal sea tradicional en un sector específico de actividad, no significa que estos contratos no deban ajustarse a lo que ordena y manda la Directiva 1999/70/CE, y en particular, a su Cláusula 5, que veda la posibilidad de abusos en la contratación temporal sucesiva de los trabajadores y empleados públicos, sin que los Estados miembros puedan apelar a consideraciones presupuestarias o de organización de los servicios públicos para dejar de cumplir esta norma comunitaria.

Esto sentado, la sentencia, analizando el caso italiano, declara lo siguiente:

1. Nos vuelve a recordar que para que pueda operar una prohibición de transformar los contratos de trabajo temporales sucesivos en el sector público en una relación fija, por no haber superado un proceso selectivo, es necesario que en dicho sector exista alguna medida para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o nombramientos de duración determinada.

2. Nos recuerda que las multas y sanciones a los Directivos responsables de estos abusos, no liberan a la Administración empleadora de adoptar medidas efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de la norma comunitaria.

3. Añade que las autoridades administrativas y judiciales de los Estados miembros están obligadas a adoptar alguna medida sancionadora que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, pues en otro caso se estaría vulnerando el objetivo y el efecto útil de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.

4. La sentencia reconoce que son las autoridades jurisdiccionales de los Estados miembros, a los que corresponde aplicar la medida correspondiente para sancionar los abusos y eliminar las consecuencias de la infracción, pero declara que la transformación de la relación temporal en una relación indefinida podría constituir una medida preventiva que cumpla con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, y añade, como viene haciendo este Despacho, que también en esto casos debe aplicarse la Cláusula 4 del Acuerdo marco, sosteniendo la sentencia QUE:

“Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco”.

Por último, la sentencia concluye de manera categórica, dictaminando lo siguiente:

“La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector”.

En definitiva, proyectando este pronunciamiento al caso nacional podemos concluir, como viene haciendo este despacho Araúz de Robles, que:

• Como quiera que respecto del personal laboral del sector público y privado, el Estatuto de los Trabajadores prevé la transformación de la relación temporal abusiva en una relación indefinida, por el mero hecho de haber prestado servicios durante un periodo de 24 meses en un plazo de 30.

• Como quiera que en el sector público no existe medida alguna para sancionar los abusos producidos en la relación temporal sucesiva mantenida con los funcionarios públicos y estatutarios, en tanto que: (i) la indemnización prevista para el personal laboral privado no es aplicable al sector público, según la última jurisprudencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre, y en todo caso, la indemnización nunca seria disuasoria, y por lo tanto, nunca cumpliría con la Cláusula 5 del Acuerdo marco; (ii) la transformación de la relación temporal abusiva en una relación indefinida no fija, tampoco es una medida sancionadora, pues no cabe sancionar la temporalidad y precariedad abusiva en el sector público, con más temporalidad y más precariedad; (iii) y que los nombramientos pendientes de procesos selectivos que no se convocan en los plazos que marca el artículo 10 del EBEP, tampoco pueden ser considerados como medidas acordes con la Cláusula 5 del Acuerdo marco.

• A nuestro criterio, no cabe otra opción -en aplicación de la doctrina que sienta esta última sentencia del TJUE-, que la transformación de la relación temporal sucesiva abusiva mantenida con los funcionarios públicos en una relación fija, si la relación funcionarial persiste basada en una fecha precisa, esto es, si los nombramientos superan los plazos máximos que establece el artículo 10 del EBEP y ello, como medida efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido, que presenta garantías de protección de los funcionarios públicos objeto del abuso y elimina las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.'

Fuente: Nota del Despacho de Javier Araúz de Robles Davila de 05/11/2018 recibida en APISCAM

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Resaltados en negrita cursiva y enlaces en el texto nuestros

Resaltados en negrita normal, cursiva normal y subrayados del texto original 

NOTA DEL EDITOR: El Gabinete Araúz de Robles lleva los dos casos de demandas de fijeza cuyos juzgados de Madrid dieron traslado a  importantes cuestiones prejudiciales pendientes en el Tribunal de Justicia Europeo que tratábamos en estas entradas de este blog:

1. [08/05/2018] El Tribunal de Justicia Europeo dictaminará si hacer fijo al personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS estatutario interino más de 17 años es una solución acorde a las exigencias de la normativa europea [Publicado como Asunto C-103/18 del TJUE: Cuestión prejudicial del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid ] 
2. [19/06/2018] Juzgado de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias. También cuestiona la figura del indefinido no fijo: "se cambia temporalidad por temporalidad" y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza ya en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficentemente importante en caso contrario

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• [05/11/2018]  [TJUE] 'Sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma. Los trabajadores del sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas no pueden quedar excluidos de la protección contra los abusos de los contratos de trabajo de duración determinada' [Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva, podrían recalificar automáticamente en contratos por tiempo indefinido]