- el asunto "Sánchez Ruiz" o asunto C-103/18 del caso de nuestro informático del SERMAS estatutario interino de vacante más de 17 años nuestro informático estatutario interino de vacante más de 17 años en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] tras su demanda con el gabinete de Javier Arauz y Robles de que se sancione con la fijeza el abuso en la duración de la temporalidad personal en el empleo público como
la medida de sanción disuasoria y efectiva exigida por la Directiva
Europea 1999/70/CE de empleo temporal en su cláusula 5ª ante la falta de
medidas válidas en el ordenamiento legal y jurídico español,siendo las preguntas del juez nacional, entre otras:
- si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica dicha cláusula 5ª,
entendiendo el juez nacional que sí (mientras que el Gobierno del
Estado y de la Comunidad de Madrid han defendido que no en el juicio)
, - o la de si
hacer fijo a temporales de larga duración es una solución acorde a la
exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la
jurisprudencia española que hace de la Constitución, entendiendo el juez nacional también que sí sería (defendiendo el
Gobierno del Estado y de la Comunidad de Madrid que en el caso de
considerar el Tribunal europeo que a este caso debe aplicarse la
cláusula 5ª del abuso, ya existe una solución acorde que son las OPEs
llamadas de "estabilización" por decisión con rango de ley del Gobierno
del Estado y con acuerdo de los sindicatos)
,
- si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica dicha cláusula 5ª,
entendiendo el juez nacional que sí (mientras que el Gobierno del
Estado y de la Comunidad de Madrid han defendido que no en el juicio)
- el asunto C-429/18 o asunto "Fernández-Alvárez y otros" , que el Tribunal europeo decidió acumular con posterioridad , del caso de 5 odontólogas también del SERMAS y también tras la misma demanda con el mismo gabinete[ver aquí más información]), sumando estas importantes cuestiones adicionales a las anteriores:
- si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad acorde a la exigencia de la Directiva (defendiendo la jueza que no)
- idem si conceder la figura del "indefinido no fijo" asentada en la jurisprudencia nacional para personal público laboral pero rechazada por el Supremo para el personal funcionarial), entendiendo la jueza que tampoco al entender que cambia "temporalidad por temporalidad"
- en caso de que la respuesta del Tribunal europeo a la pregunta de la fijeza fuera negativa, si sería una medida acorde y suficiente una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral
Recordemos que el juicio oral de ambos asuntos acumulados ya tuvo lugar el pasado 15 de Mayo, tras haber finalizado en meses anteriores la fase de juicio por escrito, en los que, además de preguntar a las partes, el Tribunal Europeo había recogido las preceptivas observaciones de la Comisión Europea -favorables a los interinos- y las opcionales del Estado Español, -contrarias a los interinos- y que está pendiente del preceptivo informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea -anunciado para el próximo 17 de Octubre- y, por fin, después de la sentencia del Tribunal. Estos asuntos acumulados actuales en el TJUE han saltado por fin a los medios generales de forma masiva .
Ahora
nos encontramos no con el caso de demanda personales de fijeza como
sanción al abuso de duración de temporalidad personal, sino del recurso
judicial (nº 207/2017 del Juzgado de lo CA nº 24 de Madrid) de los
sindicatos SUSH y Sanidad de CGT, con el letrado Miguel Angel
Santalices, a la Orden 406/2017 de 8/05/20187 de la Consejería de Sanidad,
por la que se dictaban instrucciones para el procedimiento
extraordinario de transformación en nombramientos interinos por vacante
del Servicio Madrileño de Salud exclusivamente a estatutarios eventuales
de más de 2 años cuando hubieran vacante ya prevista en su centro, es
decir, el que luego fuera denominada
primera fase de regularización de eventuales
, demandando los sindicatos la nulidad de la orden por el personal
temporal no interino de vacante de más de dos años excluido. Después el
SERMAS acabaría realizando una segunda fase más amplia.
La argumentación del SERMAS en la diligencia final de prueba de este juicio de que aquellos procesos se realizaron precisamente para dar cumplimiento a la normativa europea y , en concreto a una de las 3 sentencias europeas de 2016, la del asunto Pérez López (asunto C-16/15) con el fin de compensar el abuso con la interinización y la opción de estabilidad con el derecho de los interinizados a concurrir en las correspondientes convocatorias posteriores de los puestos en Oferta Públicas de empleo (aunque siendo cesados y sin indemnización alguna si no la superan), lleva a la jueza a plantear que esta interpretación del SERMAS no aplica correctamente la sentencia del Tribunal europeo del asunto Pérez López ni la Directiva Europea 1999/70/CE al "cambiar temporalidad por temporalidad" con un posible cese arbitrario previsto (si no se supera un proceso con oposición en libre concurrencia) sin indemnización del temporal abusado, algo, según el auto de la juez , contrario a los principios de estabilidad de la normativa europea y la necesidad de sanción efectiva y disuasoria de la citada cláusula 5".
Resulta que justamente la
sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo había
realizado el año pasado casi la misma interpretación de la sentencia
europea que el Gobierno madrileño en su famosa sentencia de 26/09/2018 sentencia final local de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López, que fueron también sentencia previa del Europeo en las 3 famosas sentencias europeas de 2016, tras
el recurso del Gobierno Vasco a la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia vasco -tribunal regional que interpretó la misma sentencia
europea concediendo
"indefinido no fijo" . Pero el Supremo revocó esa sentencia viniendo a
establecer que para el empleado público temporal funcionario y
estatutarii la continuidad en vacante sin derecho a
indemnización al cese por cobertura reglamentaria del puesto (como sí
incluiría el "indefinido no fijo") ya es suficiente sanción acorde a la
normativa europea por muchos años que lleve de temporal, no excluyendo
la posibilidad de reclamar daños mientras estén acredidatos (como es
el
caso evidente de los salarios dejados de percibir ante un cese por no
renovación de un eventual de larga duración).
Curiosamente, la jueza en este nuevo auto
no cita esta reciente jurisprudencia del más alto órgano judicial
nacional, ,
el Tribunal Supremo, por ese otro caso acumulado Martínez
Andrés/Castrejana López de las sentencias europeas de 2016, pero en todo
caso, y eso es lo que importa a la hora de plantear las cuestiones
prejudiciales el auto de la jueza es posterior a dicha jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo de 26/09/2018. Al contrario opina
que las interinizaciones en vacante del personal estatutario temporal
de larga duración no interino de vacante - como las de los estatutarios eventuales- para quedar expuesto luego al
cese de una OPE, como son las contempladas en la orden del SERMAS, no
son medidas suficientes y por tanto acordes a la norma y derecho europeo y así, las preguntas explícitas que eleva al Tribunal Europeo -ya admitidas a trámite- básicamente tienen este contenido (tras
citar las cuestiones ya en curso en el tribunal europeo sobre que una OPE en sí pueda ser solución
suficiente al abuso del ya interino de vacante así como la resolución
Parlamento Europeo que pide que se incluya en normativa nacional la
conversión a fijo como medida ante abuso de temporalidad condenando el
despido en fraude de ley):
- si la orden de interinizaciones concreta de la Consejería de Sanidad es válida como medida de las exigidas por la Directiva europea (opinando que no)
- si la interinización en vacantes quedando sin más expuesto a OPEs futuras y por tanto al cese sin indemnización de personal temporal empleado público puede ser solución suficiente acorde a abuso constatado (opinando que tampoco)
- y repite, para estos casos, la pregunta ya realizada de si ante la ausencia de medida suficiente en el ordenamiento nacional, la fijeza es una solución acorde aún pesando prohibición de alcanzar la fijeza para el empleado público fuera de un proceso selectivo en la normativa nacional , citando al respecto la tanto la antigua jurisprudencia previa del TJUE al respecto (estableciendo que sí en los casos concretos) como la más reciente del asunto italiano Martina Sciotto
Aprovechamos para repetir una vez más y recordar varias cuestiones escritas en las entradas sobre los asuntos ya en el TJUE:
Hay que tener presente que además de los dos casos de los 5 empleados
estatutarios del SERMAS directamente implicados en las demandas
originales de los asuntos, centenares de procesos judiciales de demanda de fijeza de empleados públicos de diferentes Administraciones Públicas han sido suspendidos por diferentes juzgados de España a la espera de la sentencia de
estos asuntos en el Tribunal Europeo, con lo que todos esos casos
también están afectados indirectamente -, y que , como decíamos,
algunos ayuntamientos o diputa ciones han paralizado, en espera de esta sentencia europea, las OPEs de "estabilización" [de puestos]
pendientes de convocatoria que se habían aprobado o se preveían aprobar
con puestos de empleados públicos de más de 3 años siguiendo la
"solución" decidida desde el Gobierno del Estado y publicada con rango
de ley en las leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018.
Recuérdese que previamente la misma Comisión Europea, ante las miles de
denuncias recibidas de empleados públicos en los años recientes sobre
abuso de duración de temporalidad, había de empleados públicos
españoles había anunciado
que se esperaría para su respuesta precisamente a la sentencia del
Tribunal de Justicia Europeo en su asunto del informático del SERMAS.
Así una respuesta sola del tipo "la fijeza sí es una medida eficaz de las que exige exista la Claúsula 5ª de la Directiva Europea" podría acabar incluso con un Tribunal Supremo próximo a las tesis del gobierno nacional dictando algo del tipo "sí, pero también lo es la OPE de estabilización que convocó el puesto del personal temporal abusado y por la que fue legalmente cesado" y por la que no concedemos indemnización alguna y así acabar al final sin ganar absolutamente nada el empleado público que ya es interino de vacante y pese a un paso por el Tribunal Europeo con sentencias aparentemente muy favorables, como ha sido lamentablemente en la práctica el caso de los asuntos empleados públicos de las famosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2016 que levantaron titulares por entonces: los casos de la laboral De Diego Porras y de los funcionario/estatutarios Castr
Además el Tribunal Europeo suele incluir en esas respuestas "positivas" a preguntas sobre la cláusula 5ª de la Directiva -que no es "de aplicación directa", sino de transposición a legislación nacional- de si algo es una medida con la apostilla "aunque le corresponde al juzgador nacional elegir la medida final" dejando en el apartado expositivo del texto de la sentencia previo a las respuestas en sí unas recomendaciones específicas: son las famosas "orientaciones" del Tribunal europeo, que habitualmente, siguen los juzgadores nacionales.
Por eso, ante la previsible renuencia de la alta justicia española a cambiar las cosas, resultan esenciales las preguntas planteadas con respuesta negativa para que sean favorables para el trabajador, como
sin ir más lejos la de si convocar el puesto en una OPE sin más es una
medida eficaz de sanción ante el abuso de las que exige exista la
claúsula 5ª de la Directiva. Una respuesta negativa clara
del Tribunal podría provocar un auténtico cataclismo ante las masivas
convocatorias de OPEs con los puestos de los temporales en fraude de ley
(naturalmente, no implicaría que dichas convocatorias son ilegales o
los nombramientos de los nuevos fijos, ni la anulación judicial de esas
OPEs o sus convocatorias - al menos si no estaban previamente recurridas
por este argumento y aún así parece muy difícil que se anularan-, sino
más bien implicaría grandes posibilidades para evitar o anular por vía
judicial el cese por este tipo de OPEs de los propios temporales en
fraude de ley sin más , es decir, sin que resultaran beneficiados de
ninguna medida aceptada como acorde a la Directiva). Por no hablar del
efecto mediático y político que tendría sobre los políticos y sindicatos
que las decidieron y estuvieron de acuerdo.
La importancia de estos juicios europeos radica en que se cifra en más de medio millón de empleados públicos de todas las Administraciones Públicas que se encuentran en situación similar de
abuso de temporalidad a la de los demandantes , en la práctica idéntica
ante la normativa general de la Directiva Europea, que no distingue
entre trabajadores de empresa o públicos, estatutarios interinos de
vacante o estatutarios eventuales, sino entre -según su terminología-
"contratos de duración determinada" (es decir, vulgarmente, los
temporales y entre los que caen según su sentencia del asunto León Medialdea los
"indefinidos no fijos", la única solución jurisprudencial establecida
en España para empleados públicos y exclusivamente para laborales) e
"indefinidos" (es decir, en terminología de empleo público español, los
fijos de verdad).
Así, el anterior Gobierno de Mariano Rajoy decidió
, ante la apertura de expediente sancionador por la Unión Europea,
resolver este problema de una manera que parece poco sancionadora para
las AAPP y tras acuerdos con los 3 sindicatos de la Mesa de la Función
Pública estatal, publicó en las Leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018 que se convocaran a Ofertas Públicas de Empleo los puestos de los temporales de más de 3 años (a
31/12/2017) sin regular mediante la misma ley ninguna imposición o
restricción adicional que los haga de consolidación por méritos en algún
sentido real o que tenga en cuenta el abuso de la temporalidad, cuando
podía haber aprovechado para regular, sin cambiar legislación básica, en
base al artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público que fuera
consolidaciones por concursos de méritos sin fase de oposición (algo que
no fue ni solicitado por esos sindicatos y sí después por las
Plataformas de interinos y laborales temporales que se formaron).
Precisamente el Gobierno del Estado ha respaldado en el proceso lo argumentado por la demandada, la Comunidad de Madrid: que no hay fraude de ley alguno y que en todo caso al personal interino de vacante no le es de aplicación la cláusula 5º de la directiva Europea,
entendiendo que sólo lo es ante la concatenación abusiva de contratos o
nombramientos diferentes (para los que, en la línea con el Tribunal
Supremo, ya habría una medida efectiva en la jurisprudencia española,
la conversión en interino de vacante hasta la cobertura del puesto por
OPE). Y si el Tribunal Europeo disiente y sentencia- como es del todo
probable- que un interino de vacante de más de 15 años como los asuntos
juzgados se trata de un abuso de temporalidad sobre los que recae todo
el peso de la Directiva, el Gobierno español ha afirmado que, en todo caso, ya tiene aprobada una medida que considera (interesadamente) es acorde a las que exige exista la cláusula 5ª de la Directiva : las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 que instan a las AAPP a convocar en OPES convencionales los puestos del personal abusado.
Puede sorprender que imponer que los abusados superen procesos selectivos en concurrencia con miles de aspirantes externos para poder continuar trabajando y si no lo consigue es cesado sin indemnización alguna pues pueda ser considerado como una sanción para la Administración convocante y una "compensación" para el trabajador, pero no olvidemos que el Gobierno cuenta con el acuerdo de los sindicatos de la Mesa General de la Función Pública, los "representantes oficiales" de los trabajadores . En este punto pueden resultar muy importantes las movilizaciones y las demandas judiciales que realicen los propios empleados en situación de abuso de temporalidad para visibilizar y dejar patente su desacuerdo en que una mera convocatoria a OPE convencional de su puesto le resulte una compensación suficiente (o incluso le resulte siquiera una compensación: para la mayoría de hecho, supone un castigo) ni que , desde luego, suponga una sanción disuasoria a la administración. Sin ir más lejos, la Plataforma de Personal Temporal de las AAPP en la Comunidad de Madrid realizó una nueva concentración para el pasado 21 de Mayo para exigir la estabilidad al menos por consolidación de concurso de méritos puro basado en la antigüedad en el puesto de la AAPP
Técnicamente, pese a ese "respaldo" sindical a las tesis del gobierno, parece probable que la respuesta del Tribunal europeo sea que al menos por sí sola la convocatoria a OPEs convencionales de estos puestos no puede ser una de las medidas disuasorias y efectivas exigida por la Directiva: el personal temporal muchos años en un puesto realiza por definición funciones permanentes, la del puesto: si una Administración Pública incumple la medida prevista para evitar la temporalidad en la normativa nacional para los empleados públicos (la cobertura por personal fijo en el plazo improrrogable de 3 años, artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público) y retrasa mucho o no realiza nunca la convocatoria del puesto por ejemplo por una OPE, no puede ser una sanción disuasoria la mera convocatoria por una OPE mucho después y cuando le dé la gana, porque ¿si la medida para evitar esos retrasos es el propio retraso dónde está la disuasión a que la Administración no lo siga haciendo igual?
De hecho la propia Comisión Europea ha opinado en su preceptivo pero no vinculante informe de observaciones , y en coincidencia con la importante resolución del Parlamento Europeo de 31/05/2018 , que la transformación a fijo sería la solución adecuada ante la ausencia contrastada de medidas efectivas de compensación y sanción , de forma similar a la sentencia reciente de un caso similar italiano y , además, en el propio juicio oral, la Comisión Europea ha afirmado que
España no tiene medidas contra el abuso de la temporalidad en el empleo
público, descartando como tal medida las OPEs de estabilización
emprendidas con los puestos de los temporales abusados que el propio
Gobierno del Estado recordó en el juicio oral.
El abogado de los demandantes, Javier Araúz, entiende
que ante la ausencia de medida realmente disuasoria y efectiva en el
ordenamiento jurídico español para la situación del abuso de
temporalidad (no siendo válida la convocatoria de OPEs ni la figura del indefinido no fijo ni existiendo una indemnización disuasoria) sólo la transformación de la relación temporal en fija cumple las exigencias de la Directiva 1999/70/CE habiendo establecido ya el Tribunal europeo varias veces, la última en su sentencia de 25/10/2018 en el asunto C-331/17 Martina Sciotto que es contraria a la Directiva Europea una norma nacional que prohíba la conversión directa a fijo por sentencia (como es el caso del Estatuto Básico del Empleado Público español extendiendo principios de la Constitución española) "cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico que sancione los abusos constatados en el sector".
Recordemos por último sumariamente la jurisprudencia actual española (Tribunal Supremo), claramente negativa para las posibilidades de compensación a los propios empleados públicos en situación de abuso de temporalidad y más bien favorable para las AAPP en cuanto a los ceses que le salen "gratis" y que puedan venir de los empleados públicos por OPEs como las de "estabilización", distinguiendo entre dos tipos de empleados públicos temporales :
Por tanto, la jurisprudencia nacional está muy alejada de las pretensiones en liza en este importante "juicio europeo" que en su evolución más favorable (de sentencias y su aplicación nacional) podría provocar un auténtico vuelco a la situación nacional de los "interinos" (cuyo asunto está muy lejos de cerrarse como se quiso hacer creer tras la decepcionante sentencia final del caso De Diego Porras).
Recordemos por último sumariamente la jurisprudencia actual española (Tribunal Supremo), claramente negativa para las posibilidades de compensación a los propios empleados públicos en situación de abuso de temporalidad y más bien favorable para las AAPP en cuanto a los ceses que le salen "gratis" y que puedan venir de los empleados públicos por OPEs como las de "estabilización", distinguiendo entre dos tipos de empleados públicos temporales :
- funcionarios interinos (incluye para los efectos los estatutarios temporales de los Servicios de Salud), para los que considera que la interinidad de vacante sin derecho a indemnización en el cese son solución suficiente (e idem para las sustituciones eternas)
, - laborales, para los que considera lo mismo , no hay derecho alguno a indemnización si
se cubre "reglamentariamente" la plaza o se amortIza para un laboral
interino de vacante o de sustitución y la hay de sólo 12 días por año
para el laboral de obra y servicio salvo que haya habido reclamación
judicial previa al cese del abuso de temporalidad ganando en firme la
figura del "indefinido no fijo" , figura que se concedía de forma rutinaria
para el laboral interino de vacante o de obra y servicio, contratos
temporales acumulados, etc, de más de 3 años, pero recientemente el
Tribunal Supremo en su polémica reciente sentencia del 24/04/2019 ha revisado su propia doctrina al respecto -en la práctica de su posterior aplicación por él mismo "a
la baja"- para pasar a conceder esta figura del indefinido no fijo a
"contrataciones de plazos inusualmente largas" que han de evaluarse caso
por caso, habiéndolo concedido entonces para el caso de 20 años de la
sentencia de 24/05/2019 pero no por ejemplo para un casos de 6 años,
lo que ha provocado que juzgados y tribunales como el de Madrid estén
rechazando la concesión de esta figura a centenares de empleados que se
veían seguros de ganarla cuando la pusieron (por no tener una
"contratación inusualmente larga").
Esta figura del indefinido no fijo no conlleva fijeza alguna, sino que, al contrario, la relación laboral se extingue cuando se cubre reglamentariamente la plaza (por ejemplo porque se convoque a una Oferta Pública de Empleo como las leyes de presupuestos conminan a realizar con todos los puestos de los indefinidos no fijos actuales) o se amortiza por fin justificado de necesidad de la función , si bien el cese se declara procedente pero por causas objetivas y es indemnizado con veinte días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades siempre y cuando el empleado realice nuevamente una demanda judicial, esta vez de reclamación de cantidades, dado que ni esta indemnización ha sido recogida en la normativa nacional que sigue a todas luces sin transponer la obligación de la Directiva Europea de recoger sanciones al abuso de temporalidad.
Por tanto, la jurisprudencia nacional está muy alejada de las pretensiones en liza en este importante "juicio europeo" que en su evolución más favorable (de sentencias y su aplicación nacional) podría provocar un auténtico vuelco a la situación nacional de los "interinos" (cuyo asunto está muy lejos de cerrarse como se quiso hacer creer tras la decepcionante sentencia final del caso De Diego Porras).
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- [16/07/2019] El Tribunal Supremo se reafirma que empleados públicos laborales interinos de vacante, aún de años, cesados como tales interinos por la cobertura reglamentaria de su puesto -como un concurso de traslados- tampoco tienen derecho a indemnización alguna. No se valoraba el Fraude de Ley por abuso de temporalidad y no usa el famoso apartado 64 de la sentencia europea del asunto Montero Mateos ("si la duración es inusualmente larga deber examinarse si recalificar como contrato fijo") . Nuevamente intriga afirmando que el plazo de 3 años del EBEP no opera de modo automático
- [18/07/2019] El Tribunal Supremo aplica su afirmación intrigante de la sentencia de 24/04/2019 - "el plazo de 3 años del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público no opera de forma automática" - para no declarar indefinido no fijo al caso de una laboral pública interina de vacante de casi 6 años, por no considerarlo un "plazo inusualmente largo". ¿Estudiar caso por caso si hay plazo inusualmente largo su nuevo criterio (a la baja) para conceder o no la figura no fija de "indefinido no fijo" a laborales públicos en abuso de temporalidad?
2 comentarios:
Artificios para no cumplir la ley y para beneficiar a l@s "proxim@s"
Así es, hacen las Leyes para que las cumplamos nosotros, pero si no les beneficia a ellos, que las cumpla Rita. De ahí tanto enchufísmo, control del pueblo a base de controlar las administraciones ilegalmente.
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