Recordatorio. Sentencia del juzgado Central nº2 de lo Contencioso de fijeza a 4 funcionarios interinos más de 10 años de la Administración del Estado , uno de ellos de único nombramiento, como sanción al abuso de temporalidad en el empleo público por la Directiva Europea 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en especial la sentencia de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" reafirmada en la consecuencia de fijeza yen la posiblidad de abuso ante único nombramiento por el Auto de 30/09/2020 en el asunto portugués "Gondomar", la sentencia de 11/02/2021 en el asunto griego "Agios Nikolaos" y la reciente sentencia de 03/06/2021 en el asunto "IMIDRA"

[Recordatorio de entrada publicada el 01/08/2021] En el día de ayer 30/06/2021 conocíamos que el Juzgado Central nº 2 de Madrid de lo Contencioso-Administrativo dictaba en una amplia sentencia la fijeza a funcionarios interinos como sanción al abuso de su  temporalidad en el empleo público de  la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y  muy especialmente, la esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros"  (recordemos que por casos del Servicio Madrileño de Salud siendo el asunto principal el de un informático nuestro), así como posterior jurisprudencia europea.

La sentencia traslada amplias partes del razonamiento de la sentencia pionera de Junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Alicante y ante una demanda con el conocdio abogados Javier Araúz  de 4 funcionarios interinos durante 10 a  16 años ,de la Administración General del Esatdo,  en concreto del cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias declara el  "derecho a permanecer en su puesto de trabajo y  con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que tiene los  funcionarios de carrera", aunque sin adquirir la condición de funcionarios de carrera, , es decir, sentencia la fijeza.

 

3 de los funcionarios han tenido varios nombramientos, incluso en diferentes centros ysólo uno de ellos tiene un único nombramiento, tras aprobar el proceso selectivo de concurso-oposición para fijo sin obtener plaza., estando presumiblemente todos sus puestos incluidos en los procesos de estabilización, habiendo ingresado como funcionarios interinos mediante bolsa

La demanda solicitaba que se reconociera que:

1. la relación funcionarial que mantienen con Instituciones Penitenciarias, vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE delConsejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad – dada la prestación de servicios en virtud de nombramientos temporales durante más de 10 años para realizar tareas realmente permanentes, sin que se hayan ofrecido -como evidencian los niveles de temporalidad en sus funciones- el suficiente número de puestos en las oposiciones para alcanzar la condición de personal fijo
2. la solución jurídica aplicable a su situación, de acuerdo con la citada Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE], siendo evidente en los casos abuso utilizando los parámetros fijados por la sentencia europea de 19/03/2020 y ante el hecho de que en la legislación española no hay medida de sanción contra el abuso en este personal público, debe comportar"  la fijeza, o exactamente:
   
• o bien su nombramiento como funcionarios de carrera o subsidiariamente  el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que vienen desempeñando, como titulares y propietarios del mismo, con las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto que los legalmente establecidos para los funcionarios de carrera comparables, con idénticos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos
3. adicionalmente, en concepto de daños y perjuicios por el abuso sufrido, que estimaban de forma general en 18.000 euros para cada uno de los recurrentes, más aquellas adicionales que en su caso procediesen.

Recordemos que esa esperanzadora sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  también hay abuso de temporalidad también en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público bajo relación administrativa, que como exige la normativa europea ante el abuso constatado , requiere de forma "indispensable" de una sanción, sentenciando que le corresponde al ordenamiento español fijar pero realizando la orientación de que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales de más de 3 años- ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco una indemnización salvo que  sea específica contra el abuso y suficientemente disuasoria. En cuanto a la fijeza el Tribunal  europeo se limitó a recordar que no es una sanción obligatoria siendo "indispensable" que en todo caso existe una medida de sanción suficiente y disuasoria, y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado que el ordenamiento jurídico español no permite obtener la fijeza si no se ha superado un proceso selectivo.

También recordemos que la solución  de fijeza ya está siendo concedida de forma algo extensiva en el Orden de lo Social, el que cubre a los empleados públicos bajo contrato laboral,   por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por algunos juzgados de lo Social , en concreto, lógicamente por numerosos juzgados de lo social de Galicia siguiendo su tribunal regional, y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social  de Palma, de Asturias,   de Valencia  , de Toledo, y finalmente, de Guadalajara, siempre para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.  Por último,un Juzgado de Bilbao sentencia la condición de fijo   a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante afirmando la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos".

 

Pero todavía son escasas o poco conocidas las sentencias en el orden de lo contencioso.-administrativo, el que cubre las demandas del personal funcionario y su homólogo el estatutario de los Servicios de Salud.

A continuación hacemos un repaso d la amplia línea argumental, muy similar a la citada sentencia de e Junio de 2020 extendida con nuevos pronunciamientos del Tribunal europeo en su fundamentación

Así, en esta sentencia , la jueza empiezan asumiendo  los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, "acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE"  acatados en la doctrina del TRibunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, de que "los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión.

 

Así, tanto a la hora de establecer si existe abuso cómo cuál podría ser la sanción adecuada se apoya casi únicamente en los parámetros ya conocidos de la Sentencia del TJUEde 19 de marzo de 2020:

1.  "número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo"
2. " inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales"
3.  " incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos",

le lleva a  "concluir que en el presente supuesto nos encontramos ante
un evidente abuso de la contratación temporal, que no sólo infringe la normativa
interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE"

 

Aquí, la jueza señala "La Administración tampoco puede ampararse en razones internas para vulnerar los derechos que las normas comunitarias reconocen a los empleados públicos, siendo ésta una doctrina pacífica y reiterada del TJUE", citando entre otras la famosa sentencia de 26 de noviembre de 2014 del asunto  Mascolo, también ldel Tribunal Europeo:  " ni la gestión rigurosa del personal, ni las consideraciones de índole presupuestaria, ni la dificultad o complejidad de crear empleos fijos, pueden justificar una discriminación, ni la falta de medidas de
prevención y sanción de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en el sentido de las Cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco” para reafirmarse en que  "se ha de entender acreditada la existencia del abuso por parte de la Administración demandada

 

Constatado el abuso, a la hora de elegir la sanción adecuada, se apoya también de forma esencial en la sentencia de 19/03/2020, que  establece que "es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión". y "recibiendo así el testigo, por expresa indicación del TJUE" procede "a analizar las diferentes soluciones que pudieran derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria" descartando:

• los procesos selectivos de estabilización
• una figura también temporal como la del indefinido no fijo 
• una indemnización regulada, al no existir ninguna para este personal ni  existir una como medida disuasoria del abuso en el marco general laboral español

Sobre la posiblidad de "establecer una indemnización que fuera lo suficientemente eficaz y disuasoria y que además protegiera debidamente al empleado público" opina que "alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración, dado que la misma debería ser calculada en función de los años de servicio prestados, pérdida de oportunidades, reparación por los costes añadidos que deberían abonar los recurrentes a su cese para que no se minorase su pensión de jubilación, así como daños morales."

Y  al no existir  tampoco "ninguna norma que permita multar a las autoridades o administraciones empleadoras responsables de estos abusos" y recordar que la  concluye que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-,es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.

 

A continuación realiza un repaso de jurisprudencia tanto española como europea, como:

• el Auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 30 de septiembre de 2020 ( Asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar), reiterando lo establecido en sentencias previas del Tribunal Europea que  si la Legislación de un Estado miembro no ha fijado una medida sancionadora procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin  que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión
• la sentencia del Trribunal Europeo de 11 de febrero de 2021 ( Asunto c-760/18),en la que se se reitera lo mismo ,señalando que si  tales medidas no existan, es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos incluso aunque que la Constitución nacional lo prohíba de modo absoluto 
• , la jurisprudencia actual de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  establecida en sus sentencias de 26/09/2018 , superada a juicio de esta jueza por la posterior sentencia del Tribunal Euroepo de 19/03/2020
  
• las recientes sentencias   del Tribunal Supremo  , en especial la de 24/09/2020, donde razonaba el alto tribunal español que  no se aplica la sentencia europea de 19/03/2020 a la situaciones de único nombramiento formal: para la jueza "el núcleo duro de la fundamentación jurídica de este polémico fallo es tajante y muy discutible" aunque la "divergencia interpretativa" han quedado asentadas por las  contundentes sentencias griega Agios Nikolaos citada y por la muy reciente sentencia del Tribunal Europeo asunto IMIDRA 
• la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de VAlencia ,que revocaba la sentencia pionera de fijeza citada en base a esa línea interpretativa del supremo de que no puede haber abuso en un único nombramiento, superada por las sentencias europeas del párrafo anterior
  

Por útlimo y no menos importante, antes de sentenciar esa fijeza, la jueza reitera su valoración si esta solución  de fijeza se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público", entendiendo  que "no existe vulneración de dicha normativa" en primer lugar porque "los recurrentes para acceder a la condición de personal interino ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia", - bolsas de empleo a la que accedió por oposición/concurso de méritos- y en segundo lugar porque la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionarios interinos en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo.

En cuanto al recordatorio del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto Sánchez-Ruiz , haciéndose eco de lo transmitido por el juzgado remitente, “ la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo", que se ha interpretado mayoritariamente como que la esta sentencia europea prohibiría la fijeza (interpretación a la que se oponía el propio Arauz), queda  nuevamente salvado por esa superación de proceso selectivo y además porque sigue vigente la consabida y repetida doctrina del Tribunal Europeo, que el juzgado recuerda repitiendo la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C - 331/17, Apartado 60): para que pueda ser conforme a la Directiva europea una normativa de prohibición de conversión en fijo debe existir otra medida sancionadora y disuasoria adecuada, a las que ahora se suman las "rotundas" declaraciones del  Tribunal Europeo en el Auto "de Gondomar"  y su sentecia del asunto griego de 11/02/2021..

Así, finalmente en la sentencia el juzgado  declara el "reconocimiento de su condición de empleados públicos fijos y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionarios de carrera"es decir, la fijeza.

Naturalmente ante esta sentencia cabe recurso de la Administración del Estado ante la Audiencia Nacional

 

 

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