La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo rechaza que el interino tenga el mismo el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular que el fijo aunque lleve el tiempo exigido y pese al principio de no discriminación de la Directiva europea 1999/70/CE. Aduce "razones objetivas" que parece dudoso que el Tribunal europeo admitiera como válidas si se le consultara.

Se acaba de publicar en el CENDOJ la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17/10/2022 al recurso de casación nº 6526/2020 de la Administración del Estado contra la sentencia de del Tribunal Superior de Justicia de la C. Valenciana  de 16/09/2020 que reconoció el derecho un funcionario interino durante más de 5 años a que se examinara su solicitud de la excedencia voluntaria por interés particular  sin atender a su condición de interino. 

Aunque este derecho a solicitar la excedencia voluntaria está reservado al funcionario de carrera (es decir, al fijo) durante más de 5 años por el artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, el funcionario interino había fundamentado su demanda en  base a una normativa superior europea: el principio de no discriminación en las condiciones de trabajo entre el temporal y el fijo (a menos que existan "razones objetivas" que justifiquen el trato diferente), estipulado por la  cláusula 4ª del Acuerdo Marco contenido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE sobre el empleo temporal, citando como apoyo a su pretensión la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20/12/2017 al asunto C-158/16 o  "Margarita Vega González" en un caso sobre derecho del funcionario interino elegido para un puesto parlamentario a pasar a la situación de servicios especiales, también reservada al funcionario de carrera (no hay ninguna sentencia del Tribunal europeo sobre un caso de solicitud de excedencia por interés particular).

Recordemos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentenciado en numerosas ocasiones que no puede valer como "razón objetiva" para admitir una diferencia entre el temporal y el fijo en  una condición de trabajo concreta:

• la mera referencia a la temporalidad del temporal, porque entonces la cláusula 4ª vendría a decir que no cabe discriminación entre el temporal y el fijo salvo cuando el temporal es temporal y por tanto quedaría vacía de contenido
• aducir que exista una norma nacional o acuerdo sindical que establezca tal diferenciación en una condición de trabajo, porque entonces esta normativa europea -superior y de "efecto directo" por conferir derechos a los particulares- quedaría vacía de efectividad.
  

 

Así la "cuestión de interés casacional para la formación de la jurisprudencia" que examinaba la Sala de lo Contencioso del Supremo en esta sentencia, además del caso particular, era "determinar, si la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público es de aplicación exclusiva a los funcionarios de carrera o también resulta de aplicación a los funcionarios interinos".

 

Y el Tribunal Supremo examina la cuestión en  términos europeos ante la fundamentación del funcionario interino en su demanda, pero razona:

• no se trata de la misma situación que la de la sentencia del Tribunal europeo  "Margarita Vega González" 
• se trata de "una solicitud de excedencia voluntaria de un funcionario en cuyo nombramiento la Administración estableció que puede extinguir la relación cuando la plaza sea amortizada, cuando se extinga el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o no existan las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina"  [es decir, es temporal y no es fijo]
• de la normativa nacional vigente "se concluye inequívocamente que el reingreso de la excedencia sin reserva de puesto de trabajo está reservada por sus características al funcionario de carrera".
  

concluyendo que  "hay, pues, razones objetivas, que justifican el trato distinto al trabajador" temporal y así, la Sala de lo  Contencioso del Tribunal Supremo:

• sentencia que se anule la sentencia favorable del Tribunal Superior y desestima completamente la demanda del empleado temporal
• fija como doctrina casacional que "la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta de aplicación a los funcionarios interinos"

Nótese que las "razones objetivas" aducidas por el Tribunal Supremo parecen meras referencia a la temporalidad en sí o a la existencia de normas nacionales que restringen el derecho al fijo. Y no parece muy sólida como razón objetiva indicar que existe otra norma  (la del reingreso) igualmente discriminatoria entre el fijo y el temporal sin aportar de esta segunda norma más razón que así lo fija la normativa nacional.  Por tanto, en el caso de que alguna instancia judicial inferior se decidiera plantear cuestión prejudicial explícita en un caso sobre la misma situación al  Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no sería de extrañar que éste respondiera nuevamente que tales "razones objetivas" no pueden ser admitidas para justificar la discriminación y, a falta de otras, no cabe tal discriminación con el fijo en este tipo de excedencia.

Decimos instancias inferiores, porque  parece que la  Sala de lo Contencioso no ha tenido "dudas"  como para plantear una cuestión prejudicial  al Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE ], como a buen seguro le solicitaba la demandante.

De hecho, el temporal ha ido adquiriendo varios derechos reservados al fijo  tras sentencias explícitas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante cuestiones prejudiciales explícitas planteadas por juzgados o tribunales inferiores, generalmente en un contexto previo de jurisprudencia previa del Supremo contraria al derecho:

• trienios, tras la sentencia de 13/09/2007 del TJUE en el asunto C-307/05 o "del Cerro Alonso" a una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado  de San Sebastián
• sexenios del personal docente, tras la sentencia de 22/12/20210 en los asuntos C-444/09 y C-456/09 o "Gaviero e Iglesias" a unas cuestiones prejudiciales planteada por un Juzgado de la Coruña
• reconocimiento de antigüedad requerida para participar en una oposición, tras la sentencia de 08/09/2011 en el asunto C-177/10 o "Rosado Santana" a una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Sevilla
• derecho al funcionario interino elegido a la situación de "servicios especiales", tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20/12/2017 al asunto C-158/16 o  "Margarita Vega González", citada antes
• carrera profesional ,tras la  "sentencia" del Tribunal del Justicia Europeo de 22/03/2018   del Asunto C-315/17 o Centeno Meléndez  a una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de  Zaragoza
• reconocimiento al fijo de la experiencia previa como interino en los procesos para fijos (como los concurso de traslados), recientemente establecido por la Sala de lo Contencioso del Supremo  tras  asumir la sentencia del TJUE de   30/06/2022 al asunto  C‑192/21 o "Clemente/Comunidad de Castilla y León", de la que nos hicismo  eco en esta otra entrada , en una cuestión prejudicial planteada por el  Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

Y está el Auto todavía "reciente" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, explicitando el mismo derecho a la exención de guardias médicas por motivos de edad que disfruta el fijo, es el de 13/12/2021 en el asunto C-226/21 o "KQ/SErvicio de Salud de Castilla-La Mancha", por una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Toledo, derecho que hemos de suponer también asumirá la jurisprudencia nacional fijada por doctrina del Supremo.

Por otro lado, recordemos que en las  tandas de sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de Diciembre de 2021 y Enero 2022 a primer grupo de las conocidas demandas de este gabinete de Javier Arauz de 2016-, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo también rechazó recientemente el derecho a la promoción interna vertical del funcionario interino  "argumentando":

• "es un derecho del empleado público que está indisolublemente ligados a la condición de funcionario público" fijo que ha llegado a esa condición por haber superado un proceso selectivo para ello
• "esta característica no concurre" en el empleado temporal
• "ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada"
  
  
  Es decir,  un argumento que podría calificarse (o no) también de mera  referencia a la temporalidad : el fijo superó un proceso selectivo [completo] para ser fijo alcanzando entonces la condición de fijo, mientras que el temporal no (si no, no sería temporal). Como en el caso del derecho a la excedencia voluntaria, está pendiente que llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europeo alguna cuestión explícita sobre el derecho a una promoción interna vertical (bien temporal bien fija) de un funcionario interino. 
  

 

Entradas relacionadas:

• [26/03/2018] El Tribunal Superior de Justicia europeo sentencia contrario a la Directiva europea del trabajo temporal excluir al Personal de Administración y Servicios temporal de la Universidad de Zaragoza de la Carrera Profesional horizontal 
•  [09/03/2019]  El Tribunal Supremo se reitera en su sentencia de 18/12/2018 y confirma aplicando la Directiva Europea de empleo temporal el derecho de otro estatutario interino (del Instituto Catalán de Salud ) a la carrera profesional sin discriminación alguna con el estatutario fijo por mucho que la exclusión del temporal la recojan la normativa local y los acuerdos sindicales, que quedan desplazados por la normativa europea. Había demandado el rechazo de su solicitud personal de carrera profesional. El Alto Tribunal español dice que es su doctrina que la carrera profesional es una condición de trabajo sobre la que cae la obligación de la aplicación directa de la Directiva europea ( superior a toda norma nacional o local, de no discriminación entre el temporal y el fijo en condiciones de trabajo)
• [20/06/2019]  Sentencia del Tribunal europeo en Asunto Ustariz Aróstegui: es contrario a Directiva europea de empleo temporal 1999/70/CE excluir de un complemento retributivo basado en tiempo de servicio a profesores funcionarios interinos que cumplan el tiempo requerido
• [21/06/2019] [Tribunal de Justicia Europeo] 'Sentencia en el asunto C-72/18 Ustariz Aróstegui: según el Acuerdo-Marco sobre el trabajo de duración determinada, los profesores contratados administrativos [los funcionarios interinos] tienen derecho al mismo complemento retributivo delgrado que los profesores funcionarios [de carrera o fjios] que tengan la misma antigüedad si el único requisito para la concesión de dicho complemento es haber cubierto un determinado tiempo de servicios' 
• [24/11/2020] Primera sentencia del Tribunal Supremo que concede la carrera profesional a un estatutario temporal del SERMAS: ante la demanda de un informático, el Tribunal Supremo sigue su sentencia de 18/12/2018 y, aplicando la cláusula 4ª de la Directiva Europea de empleo temporal , reitera como doctrina que el personal temporal de la Administración Publica tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el fijo, sin importar que la reclamación inicial no sea contra disposición alguna de la Administración
• [13/01/2022]  Primeras sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demandas de fijeza y derechos de carrera y movilidad del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020. Sigue la línea de su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional
• [02/03/2022]  Nueva sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demanda de fijeza y derechos de carrera horizontal, movilidad, ... del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020. Reitera las anteriores primeras: sigue la línea de su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional. Estima el derecho del temporal a los procesos de carrera o promoción horizontal (pero no vertical).
• [30/06/2022]  El Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde en su sentencia del asunto C‑192/21 al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que viola la normativa europea no tener en cuenta los servicios prestados como interino antes de adquirir la condición de funcionario de carrera, a efectos de la consolidación del grado personal
• [30/08/2022]  La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo establece que en los concursos de traslados de funcionarios tiene que contar e igual la experiencia previa como temporal, que como fijo, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Europeo
• [22/07/2022] [CGT Barcelona] 'La CGT-Ayuntamiento de Barcelona gana una sentencia histórica: el personal temporal de las Administraciones Públicas se podrá presentar a procesos selectivos de promoción interna donde antes solamente podia participar el personal funcionario de carrera' [El Ayto de Barcelona no recurre y aplicará la sentencia a sus procesos de promocion interna]
• [24/10/2022] [Arauz] 'El Ayuntamiento de Sevilla reconoce a los funcionarios interinos el derecho a participar en los procedimientos destinados a proveer una plaza en régimen de comisión de servicios',